LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 11449-08 Rotel 558 Sida 1 (10) SÖKANDE Elmstahemmet AB, 556294-7001 c/o Söderman Semmersby 7086 760 40 Väddö Ombud 1: Advokat Sofia Mårtensson Ombud 2: Advokat Eva-Maj Milhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Danderyds kommun Box 28, Mörby centrum 182 11 Danderyd 2. Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje 3. Täby kommun 183 80 Täby 4. Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna 5. Vaxholms stad 185 53 Vaxholm 6. Österåker kommun 184 86 Åkersberga Ombud för 1-6: Birgitta Palm Täby kommun 183 80 Täby SAKEN ficciiru�J 2008 -06- 2 7 Avd Dnr Doss .AltH.II ' Dok.Id 344653 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOMSLUT DOM Sida2 11449-08 Länsrätten bifaller Elmstaherrnnet AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen av Insatser för psykiskt funkiionshindrade ska göras om i den del som gäller Hem för vård eller boende. BAKGRUND Kommunerna Danderyd, Norrtälje, Täby, Vallentuna och Österåker samt städerna Lidingö och Vaxholm har med Täby kommun som samordnande kommun genomfört en förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU av Insat­ ser för psykiskt funktionshindrade. Upphandlingen som var uppdelad i två delar, en avseende "Hem för vård eller boende" och en avseende "Särskilt boende", påbörjades före den 1 januari2008. Av tilldelningsbeslutet framgår att Elmstahemmet AB (bolaget) inte upp­ fyllt kvalificeringskravet med följande motivering. Anbudsgivaren skulle bifoga referenser, som avsåg olika uppdrag av den typ som upphandlingen avsåg, från fem olika uppdragsgivare. Bolaget uppfyllde inte kravet då det som referens hade uppgivit sin förtroendeläkare. YRKANDE M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen gällande kommunerna Danderyd, Norrtälje, Täby, Vallentuna och Österåker samt staden Vaxholm (upphandlande enheterna) och yrkar att upphandlingen, i den del den avser Hem för vård eller boende, får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebä­ rande att en ny utvärdering av anbuden och val av leverantör ska genomfö­ ras varvid bolagets anbud ska utvärderas. Till stöd för sin talan anför bola­ get i huvudsak följande. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 11449-08 Bolaget har i anbudet uppgivit fem referenser och vidtalat dessa. Utöver förtroendeläkaren har bolaget angivit fyra andra referenser. Bolaget menar dels att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att referens till förtroen­ deläkaren, dvs. en av de personer som har bäst kännedom om bolagets verksamhet och störst möjlighet att besvara de upphandlande enheternas referensfrågor, inte får lämnas, dels att det strider mot proportionalitetsprin­ cipen att utesluta bolaget på grund härav. Av förfrågningsunderlaget följer att de upphandlande enheterna ska ta in tre referensformulär. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår inte att referenserna har begärts in dels i syfte att få in en förteckning av genomförda uppdrag, dels för att inhämta utlåtande om leverantörens lämplighet för uppdraget. Istället anges tydligt att syftet enbart har varit att referenserna ska besvara referensblanketten, dvs. utgöra underlag för en bedömning av leverantörernas lämplighet. Huruvida en av bolagets fem referenser inte uppfyller de upphandlande enheternas krav på att få besvara frågorna saknar således betydelse. Bolaget har uppgivit fyra referenser förutom förtroendeläkaren, vilka de upphandlande enheterna har kunnat skicka referensblanketten till. Bolaget vill också hänvisa till EG-domstolens dom i mål C-3 15/01, av vil­ ken det framgår att det inte är tillåtet att använda antalet referenser som tilldelningskriterium. Antalet referenser kan inte heller tillmätas betydelse vid kvalificeringen av leverantörer. De upphandlande enheterna har i här aktuell upphandling krävt in fem referenser, trots att endast tre av referen­ serna får någon betydelse för kvalificeringen. Att utesluta bolaget från upp-­ handling med angivande av att en av fem referenser är en förtroendeläkare strider med bakgrund härav mot proportionalitetsprincipen. Bolaget hänvi­ sar också till Kammarrättens i Stockholm dom i mål 3950-2002, i vilken kammarrätten finner att det förhållandet att en anbudsgivare inte uppfyllt ett skall-krav avseende angivande av referensperson och telefonnmmner (utan enbart hänvisat till myndigheten som sådan) inte innebär att anbudsgivaren avvikit från förfrågningsunderlagets krav på ett sådant sätt att anbudet kan Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 11449-08 STOCIIBOLMS LÄN förkastas. Ett betydelselöst förhållande kan således inte innebära att en an­ budsgivares anbud förkastas. Då referenser vidare skulle utvärderas i upp­ handlingen och vid utvärderingen hade lägst prioritet av urvalskriterierna ansåg kammarrätten därutöver att det skulle strida mot huvudprincipen om affärsmässighet att låta kravet på referenser och telefonnummer få en sådan betydelse som den upphandlande enheten gett det. Motsvarande gäller i här aktuell upphandling. Bolaget kan inte, genom att som en av fem referenser angivit en förtroende­ läkare, anses ha avvikit från förfrågningsunderlagets krav på ett sådant sätt att dess anbud kan förkastas. Vidare står detta i strid mot huvudregeln om affärsmässighet då endast tre av fem referenser ska besvara referensformu­ läret och därmed få betydelse för bolagets kvalificering. Bolaget skulle vi­ dare ha uppfyllt kvalificeringskravet på tre godkända referenser om de upp­ handlande enheterna hade ställt frågan till samtliga av bolaget angivna refe­ renser. Det ska noteras att de upphandlande enheterna avseende övriga an­ budsgivare i upphandlingen har skickat ut referensblanketten till dessa an­ budsgivares samtliga fem angivna referenser utan att det gjorts någon pröv­ ning av orsaken till att referens nummer ett till tre inte svarat. Utvärdering­ en måste därför göras om varvid bolagets anbud ska utvärderas. De upphandlande enheterna har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Till följd av de felaktigheter som begåtts i upphandlingen kommer bolaget att lida skada. Utvärderingen måste göras om varvid bola­ gets anbud ska utvärderas. De upphandlande enheterna bestrider bolagets begäran om överprövning och avvisar de synpunkter som bolaget anfört som grund för sin talan och yrkar att länsrätten upphäver det interimistiska beslutet och medger att de LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 11449-08 får avsluta upphandlingen och teckna avtal med vinnande anbudsgivare i enlighet med fattat tilldelningsbeslut av den 26 maj 2008. Som skäl för be­ stridandet anförs bl.a. följande. Ett av kvalificeringskraven i upphandlingen var att anbudsgivaren skulle uppge fem referenser av viss typ. För att anbudsgivaren skulle kvalificeras skulle tre av dessa lämna godkända referenser. Vad som krävdes för "god­ kända" framgick av förfrågningsunderlaget. Bolaget lämnade sin förtroen­ deläkare som en av referenserna. Bolaget uppfyllde därmed inte kvalifice­ ringskravet då förtroendeläkare inte var den typ av referens som efterfrå­ gats. En förtroendeläkare sköter den medicinska tillsynen på läkarnivå i hem för vård eller boende. Läkaren placerar inte personer i dessa verksam­ heter och är inte heller en uppdragsgivare av den typ som efterfrågas i för­ frågningsunderlaget. Förtroendeläkaren känner säkert verksamheten i bola­ get väl men det har inte efterfrågats referenspersoner som rent allmänt kän­ ner anbudsgivarens verksamhet väl utan referenspersoner som varit upp­ dragsgivare och placerat personer i verksamheten. Referensblankettens frå­ gor avser att ta reda på hur utföraren utfört vissa specifika uppgifter i tidiga"• re uppdrag. Dessa frågor är inte av medicinsk karaktär. Att ha förtroendelä­ karen som referens kan inte godkännas eftersom denne inte har möjlighet att besvara de frågor som ställdes till referenspersonerna. Av såväl frågorna i referensblanketten som av ordalydelse i förfrågningsunderlaget framgår tydligt att förtroendeläkare inte hör till den typ av referens som efterfrågats. De upphandlande enheterna har efterfrågat fem referenser. Bolaget hänvisar till ett avgörande från EG-domstolen, där man slagit fast att det inte är tillå­ tet att använda antalet referenser som tilldelningskriterium. Detta avgörande kan inte anses tillämplig på denna upphandling. Referenserna i denna upp­ handling har använts i kvalificeringsfasen och syftet med att begära fem referenser var dels att få in en förteckning över genomförda uppdrag, dels att från tre av dessa inhämta utlåtanden om leverantörens lämplighet att Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 11449-08 STOCKHOLMS LÄN utföra uppdrag. Varken antalet referenser eller själva referenserna har ut­ värderats. Den av bolaget refererade domen i Stockholms kammarrätt, mål nr 3950- 2002, kan inte i den del som refereras äga tillämplighet på denna upphand­ ling. I kammarrättsdomen rörde frågan utvärdering av referenser, vilket inte är frågan här. Avsikten med att begära in fem referenser är att de upphand­ lande enheterna efter lång erfarenhet av denna typ av upphandlingar uppre­ pade gånger behövt begära kompletteringar av referenser för att överhuvud­ taget ha några anbud att utvärdera. Sannolikt skulle detta behövt göras även i denna upphandling. För att undanröja att anbudsgivarna inte genom denna komplettering skulle behandlas olika har fem referenser begärts in. Tillvägagångssättet vid referenstagning har också klart angetts i förfråg­ ningsunderlaget varför detta varit transparent för anbudsgivarna. Att begära fem referenser strider inte heller i detta fall mot proportionalitetsprincipen. Att en leverantör lämnar fel referens (förtroendeläkaren) innebär inte att den upphandlande enheten agerar på ett sätt som är oförenligt med propor­ tionalitetsprincipen. Noteras ska även att bolaget irite överprövar den del av upphandlingen som avser Lidingö stad, trots att Lidingö ingår precis som vilken som helst av de övriga upphandlande enheterna. Inte en bokstav skiljer vare sig i underlag eller i beslut. De upphandlande enheterna ställer sig ytterst tveksamma till detta handlande och finner att krav och villkor som ur EG-rättsliga perspek­ tiv är godtagbara för Lidingö även måste vara godtagbara för övriga upp­ handlande enheter. Det är oskäligt att. samma krav är affärsmässiga och inte bryter mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 LOU i en upphand­ lande enhet och icke affärsmässiga och bryter mot affärsmässigheten i LOU 1 kap. 4 § för en annan upphandlande enhet i en och samma upphandling. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 11449-08 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt övergångsbestämmelserna till lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling ska bestämmelserna i LOU tillämpas på upphandlingar som på­ börjats före den 1 januari 2008. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl. a. att om den upphandlande enheten har bmtit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 1 kap. 22 § LOU, av vilken framgår att den upphandlande enheten ska anta antingen det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftkostnader m.m., eller det anbud som har lägst anbudspris. Begreppet affärsmässighet får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), fömtsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges så lika fömtsättningar som möjligt för att delta i anbud. Vissa leverantörer eller gmpper av leverantörer får inte ensidigt gynnas. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av fömtsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma fömtsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las. Dock får förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade godtas under fömtsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till de behov som ska täckas. Kraven på leverantörerna får inte vara större än vad som behövs. De ska också vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalificerar en leverantör mås­ te vara relevant för upphandlingen och av inte oväsentlig betydelse. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 11449-08 STOCKHOLMS LÄN Utredning i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under rubriken 2.3 Pröv­ ning och utvärdering av anbud. Prövning av inkomna anbud kommer att ske i två steg. Steg 1, kvalificeringen, är en prövning av anbudsgivarens företag. Steg 2, utvärderingen, är en prövning av den tjänst anbudsgivaren erbjuder. Under rubriken 3. Kvalificering punkten E. Referenser framgår följande. Anbudsgivare ska i anbudet bifoga uppgift på fem referenser, som avser fem olika uppdrag av den typ som denna upphandling avser, från fem oli­ ka uppdragsgivare. Referenserna ska vara VIDTALADE och anbudsgiva­ ren ska förvissa sig om att referenserna säkert går att få tag på under peri­ oden 21 november - 14 december 2007. Anbudsgivare ska lämna uppgift om namn, adress, telefonnummer samt e-postadress till var och en av de fem referenserna. Kommunen kommer att skicka ett referensformulär till de tre första referenser, som anbudsgivaren angivit. Skulle någon av dessa inte gå att få tag på p.g.a. sjukdom eller liknande skäl, kommer kommu­ nen att skicka referensformuläret till den fjärde och vid behov den femte uppgivna referensen. Referensformuläret ska således skickas in till kom­ munen från totalt tre olika referenser. En bedömning av referenserna kommer därefter att göras på en poängskala mellan 0 till 4. För var och en av de lämnade tre referenserna måste den totala poängen bli minst 20 po­ äng för att referenserna ska anses godkända och anbudsgivaren gå vidare till utvärdering. Slutligen :framgår att anbudsgivare, som uppfyller kraven under punkt A­ D samt har tre godkända referenser, bedöms vara kvalificerad och kom­ mer att gå vidare till nästa steg. Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 11449-08 STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning Länsrätten har att pröva den del av upphandlingen som rör Hem för vård eller boende. Av upphandlingsunderlaget framgår att upphandlingen påbör:jats före den 1 januari 2008 varför tillämplig lag i detta mål är lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU. Länsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av bl.a. förfrågnings­ underlaget att va�je upphandlande enhet kommer att fatta egna beslut om utförare, teckna egna avtal och ansvara för avtalen under avtalstiden. Bo­ laget har enligt länsrättens mening rätt att själv välja vilket/vilka av de upphandlande enheterna som bolagets begäran om överprövning omfattar vilket medför att prövningen inte gäller Lidingö stad. När det gäller förfarandet som använts vid referenstagningen gör länsrät­ ten följande bedömning. Av första meningen i punkten E i förfrågnings­ underlaget framgår följande. Anbudsgivare ska i anbudet bifoga uppgift på fem referenser, som avser fem olika uppdrag av den typ som denna upphandling avser, från fem olika uppdragsgivare. Av förfrågningsunder­ laget framgår vidare att anbudsgivare, som uppfyller kraven under punkt A-D samt har tre godkända referenser, bedöms vara kvalificerad och kommer att gå vidare till nästa steg. Bolaget har endast kommit in med fyra referenser som uppfyllt kravet enligt första meningen punlcten E. Det framgår dock därefter av förfrågningsunderlaget att det för att gå vidare till nästa steg endast krävs att man har tre godkända referenser. Kravet att inkomma med fem referenser får således, mot bakgrund av vad de upp­ handlande enheterna själva har anfört, främst tolkas som en hjälp för an­ budsgivarnaattlyckasfåtregodkändareferenser. Länsrättenfinnermot denna bakgrund att det strider mot 1 kap. 4 § LOU att diskvalificera bola- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 11449-08 get i detta steg utan att pröva om tre, av deras övriga fyra referenser, kun­ nat godkännas på det sätt som angivits i förfrågningsunderlaget. Vad de upphandlande enheterna anrcirt föranleder inte någon annan bedömning. Förutsättningar för åtgärd enligt LOU föreligger därmed. Domstolen har enligt 7 kap. 2 § LOU, oavsett hur yrkandet utformats, att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Då det i målet är fråga om en brist som påverkat upphandlingen redan i upphandlingens kvalificeringsfas finner länsrätten att upphandlingen av Insatser för psykiskt funktionshindrade ska göras om i den del som avser Hem för vård eller boende. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a) Wenche Skoglund Rådman Föredragande har varit Amelie Jönsson. tl I;l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas t:ill länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet; Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars :finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står län.s- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det "E klart och tydligt framgår av överklagandet till � kammarrätten varför man anser att prövnings- § tillstånd bör meddelas. p0 1. �u -B � . Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, ytke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivnme lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift än.dras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, må1nummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www..domstoLse