FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2015-07-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 8311-15 Sida 1 (7) Svenska Byggelitgruppen AB, 556866-4162 Ombud: Advokat Thomas Karlsson Katho Advokatbyrå AB Box 5326 102 47 Stockholm MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box 1073 141 22 Huddinge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätteli avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2015 -07- 1 3 .- Dnr Avd KSnr Aktbil Dok.Id 622120 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 8311 -15 Huge F astigheter AB (Huge) genomför en upphandling avseende ombygg­ nation av Stenmoskolan, dnr HF20 11-266.Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (200 7:10 91) om offentlig upphandling, LOU.Avtilldelningsbeslutdateratden13april2015 framgårattHuge avser att teckna kontrakt i upphandlingen med annan anbudsgivare än SvenskaByggelitgruppen AB (Byggelitgruppen). Byggelitgruppen ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse skett, innebärande attBygg­ elitgruppens anbud ska anses vara kvalificerat och därför utvärderas samt att nytt tilldelningsbeslut därefter ska fattas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.Huge har i aktuell upphandling uteslutitByg­ gelitgruppen enbart på grund av att bolaget inte uppfyllt en viss riskklass enligtUC AB eller AAA Soliditet AB. Någon individuell bedömning av bolagets ekonomiska ställning har inte gjorts på det material som bolaget fogat till sitt anbud.Huge har därmed inte behandlat Byggelitgruppen på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt inte genomfört upphand­ lingen på ett öppet sätt. Därtill är kravet på viss riskklass inte proportioner­ ligt.Huges agerande står i strid med LOU och innebär att Byggelitgruppen kan komma att lida skada. Huge har förkastat Byggelitgruppens anbud på grund av att anbudet inte har bedömts klara kvalifi.ceringskravet i AFB.52 i de administrativa före­ skrifterna. I AFB.52 anges bl.a. följande. Entreprenören ska ha en stabil ekonomisk ställning som är tillräcklig för att genomföra det åtagande som uppdraget omfattar. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8311-15 Entreprenören ska ha lägst riskklass 3 enligt UC (UC AB) eller lägst A enligt Soliditet (AAA Soliditet AB). Huge kommer, som en del i prövningen av kraven på entreprenören, kon­ trollera att anbudslämnande företag och eventuella angivna underleverantö­ rer uppfyller kravet på lägst riskklass 3 enligt UC (UC AB) eller lägst A enligt Soliditet (AAA Soliditet AB). Av de underlag som Byggelitgruppen gett in med anbudet :framgår att bo­ laget är ett nystartat företag. Något bokslut var inte klart vid tidpunkten för anbudets ingivande. Byggelitgruppen utgår från att det är ostridigt att det inte är möjligt för ett bolag utan ett första bokslut att uppnå den riskklass som angetts som skall-krav i upphandlingen. Byggelitgruppen anser att ingivet underlag ändå ska utvärderas samt att det vid en utvärdering bör kunna konstateras att Byggelitgruppen uppnått efterfrågad riskklass och/eller sådan ekonomisk stabilitet som det är proportionerligt att kräva i upphandlingen. Vid tillfället för anbudets ingivande var Byggelitgruppens årsredovisning för 2014 ännu inte klar. Årsredovisningen är numera upprättad och regi­ strerad hos Bolagverket. Till anbudet hade Byggelitgruppen i stället fogat balans- och resultatrapport fram till och med november 2014 samt därtill prognos upprättad av bolagets dåvarande revisor. Av de ingivna handling­ arna framgår att Byggelitgruppen redan i november 2014 hade en omsätt­ ning om knappt 4 400 000 kr. Enligt Byggelitgruppens uppfattning har Huge haft möjlighet att på det ingivna materialet bedöma bolagets möjlig­ het till fortsatt överlevnad, dvs. om bolagets räkenskaper ger vid handen att lönsamhet och stabilitet och betalningsförmåga kunde förväntas. Att Bygg­ elitgruppen på så kort tid kunnat prestera så pass bra innebär att Huge, om en utvärdering de facto hade gjorts, skulle ha kommit fram till att Bygg­ elitgruppen uppfyllde det krav som uppställts i upphandlingen avseende ekonomisk stabilitet. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8311-15 Av årsredovisning som nu fastställts framgår att omsättningen för2014, dvs. med ytterligare en månad medräknad, uppgick till drygt 5 700 000 kr. Därtill framgår attByggelitgruppens tillgångsmassa ökat och att det fram­ förallt är omsättningstillgångarna som ökat. Den positiva prognos som bo­ lagets dåvarande revisor gav bolaget har såldes infriats. -Byggelitgruppen har hos förvaltningsrätten ingett en kopia av den upprättade årsredovis­ ningen för räkenskapsåret20 14. Byggelitgruppen bestrider att bolagets anbud brister i kravuppfyllnad vad gäller erbjuden platschef. Huge bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Byggelitgruppen har inte uppfyllt kravet i AFB. 52 Det torde vara ostridigt attByggelitgruppen inte harUC3 eller soliditet A. Det kravet har varit detsamma för alla anbudsgivare och därmed har bola­ get inte olikbehandlats eller diskriminerats. För det fall Huge faktiskt hade kvalificerat bolaget skulle det i sig ha inneburit en olikbehandling av öv­ riga anbudsgivare som mött aktuellt kvalificeringskrav. Att anbud som inte uppfyller skall-krav ska förkastas följer av fast praxis. Det spelar således ingen roll om det är fråga om ett eller flera skall-krav som anbudsgivare inte uppfyllt. Har en anbudsgivare, som Byggelitgruppen i det här fallet, inte uppfyllt skall-krav ska anbudet inte utvärderas. Även vid en individuell prövning av de handlingar somByggelitgruppen bifogat sitt anbud kundeHuge utifrån dessa inte med tillräcklig säkerhet utröna att bolaget hade en stabil ekonomisk ställning som var tillräcklig för att genowöra det åtagandet som uppdraget omfattade. Att revisorn bedömt att bolaget skulle omsätta31-34 mkr per år är inte tillräckligt för att Huge I STOCKHOLM Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 8311-15 I STOCKHOLM ska kunna bedöma att bolaget hade en stabil ekonomisk ställning som var tillräcklig för att genomföra det åtagande som uppdraget omfattar. De handlingar somByggelitgruppen bifogat till sitt anbud, uttalande från revisor och resultaträkning m.m. är vidare endast prognoser över ett räken­ skapsår. Vilka siffror som bolaget faktiskt haft för sin aktiva period som revisornbedömt(2014-08-01-2014-10-31)framgårinte.Revisornsbe­ dömning utgår också endast från tre månaders bolagsaktivitet. Det är ett bristande underlag för att Huge ska kunna bedöma om bolagets ekono­ miska ställning är tillräcklig.Förvaltningsrätten har att bedöma huruvida Huge har gjort en korrekt bedömning av bolaget vid tidpunkten för anbu­ dets ingivande. Den årsredovisning som bolaget har kommit in med till förvaltningsrätten saknar därför betydelse i målet. Huge har, vid förnyad genomgång avByggelitgruppens anbud, vidare kunnat konstatera att Byggelitgruppens anbud innehåller ytterligare en brist. Vid kontakt med en angiven referensperson har det framkommit att den offererade platschefen inte uppfyller de krav som uppställts gällande referensuppdrag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse.Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8311-15 I STOCKHOLM stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I AFB.52 i de administrativa föreskrifterna har det uppställts ett krav på att entreprenören ska ha lägst riskklass3 enligtUC (UC AB) eller lägst A en­ ligt Soliditet ( AAA Soliditet AB).Huge har ansett attByggelitgruppen inte uppfyller detta krav, varför bolagets anbud inte utvärderats i upphandling­ en. Byggelitgruppen menar att bolaget uppfyller det uppställda kravet av­ seende ekonomisk ställning eller att bolaget i vart fall uppfyller en sådan ekonomisk stabilitet som det är proportionerligt att kräva i upphandlingen. Förvaltningsrätten gör i dessa frågor följande bedömningar. Förvaltningsrätten anser attHuge i upphandlingen har haft att göra en indi­ viduell bedömning av om en anbudsgivares anbud uppfyller det i upphand­ lingenuppställdakravetangåendeekonomiskställningGfrRÅ2005 ref. 47 ). Detta innebär att ett anbud inte kan förkastas enbart på grund av att anbudsgivaren inte innehar begärd rating från de bolag som anges i AFB.52 om denne på annat sätt kan styrka motsvarande ekonomisk kapa­ citet. Enligt förvaltningsrättens mening f'ar ett sådant krav anses rimligt och relevant och stå i proportion till den entreprenad som är föremål för upp­ handlingen. Enligt vad som framkommit i målet har Byggelitgruppen vid tidpunkten för anbudsinlämnandet inte innehaft någon rating frånUC AB eller AAA Soliditet AB. Fråga blir då om bolaget på annat sätt förmått visa att bolaget har en ekonomisk ställning som motsvarar riskklass3 enligtUC AB eller lägst A enligt AAA Soliditet AB.Förvaltningsrätten anser, i likhet med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Huge, att det endast är de handlingar som getts in tillsammans med anbu­ det som kan beaktas vid denna bedömning. Av Byggelitgruppens anbud framgår att bolaget för att uppfylla det i målet aktuella kravet avseende ekonomisk ställning bl.a. har bifogat ett revisors­ utlåtande. Enligt förvaltningsrättens mening innehåller det bifogade revi­ sorsutlåtandet inte tillräckligt med information för att det ska vara möjligt att avgöra omByggelitgruppen vid anbudstillfället hade en ekonomisk sta­ bilitet motsvarande riskklass3 enligtUC AB eller lägst A enligt AAA So­ liditet AB. Förvaltningsrätten finner inte heller att det av de balans- och resultatrapporter eller övriga handlingar somByggelitgruppen ingivit till­ sammans med anbudet framgår att bolaget uppfyller en sådan ekonomisk stabilitet. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten attHuge inte kan anses ha agerat felaktigt som inte utvärderat anbudet från Byggelitgruppen, varför det saknas skäl att bifalla ansökan. Vid denna utgång anser förvalt­ ningsrätten att det inte finns anledning att pröva omByggelitgruppens an­ bud brustit i kravuppfyllnad på annat sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bil�a ( DV31 Förvaltningsrättsfiskal Carina Westin har varit föredragande. Sida 7 8311-15 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. ÖVerldagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fickdel av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk¼gan.det ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig p art räknas frå n d en dag beslutet meddelades., Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räck.er det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamroarräften fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnuromer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil.telefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa upp� har lämnats tirugare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål aoroä]as till karoroarrii:tten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl somklaganden anger till stöd för en begäran om prövoiogstillstånd, den ändring�förvaltningsrättens dom/beslut som �den vill få till stånd, dehemsomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltrungsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga. skäl att pröva överklagandet Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövniog enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller� (2007:1092) om upprumdliog inom områdena vatten, energl, transporter och posttjänster f"ar avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ettinterimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna Iagama. Behöver Ni fler upplysningar om hur man ö v erklagar k an N i v än da Er till förvaltningsrätten. 2. 3. � 5. :5 Om prövoiogstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomarrii.tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ....... 0\0t ,..., www.domstol.se