,t KAMMARRÄTTEN I
GÖTEBORG DOM
Sida 1 (9) Mål nr 8800-12
Avdelning 1
2013 -06- 1 9
Meddelad i Göteborg
KLAGANDE
Capio Sjukvård AB 555627-3751, tidigare Carema Sjukvård AB
Ombud: Catharina Piper Advokatfirman Lindahl Studentgatan 6
211 38 Malmö
MOTPART
Region Skåne
291 89 Kristianstad
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
KONKURRENSVERKET
2013 -06- 2 5
Avd Dnr ,,.
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 29 november 2012 i mål nr 10559-12, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
.:•
 Kammarrätten avslår överklagandet i den del det gäller yrkande om rättelse på så sätt att Praktikertjänst AB:s anbud förkastas.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom i övrigt och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning av om Capio Sjukvård AB, tidigare Carema Sjukvård AB, genom den till anbudet bifogade moderbolagsgaran­ tin från Ambea AB, har visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Kammarrättens interimistiska beslut den 7 december 2012 upphör därmed att gälla.
 Dok.Id 250502
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00

  KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2
GÖTEBORG
Mål nr 8800-12
YRKANDEN M.M.
Capio Sjukvård AB, tidigare Carema Sjukvård AB, yrkar i första hand att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Capios anbud beaktas och att Praktikertjänst AB:s anbud ska förkastas, samt att utvärderingen ska göras om, varvid Capio tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Capio att upphandlingen ska avbrytas och göras om.
Region Skåne anser att överklagandet ska avslås.
Parterna anför följande till stöd för sin respektive talan.
Capio
Den avgörande frågan är om regionen har rätt att utesluta bolaget ur upp­ handlingen och därtill inte godta den moderbolagsgaranti vilken bolaget bifogat sitt anbud. Upphandlingen är en upphandling av B-tjänst över trös­ kelvärdet och rättigheten att åberopa annat företags kapacitet framgår av
15 kap. 15 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, som bygger på EU-direktiven om offentlig upphandling. Att hänvisa till annat företags kapacitet följer således av 15 kap. 15 a § LOU och är en rät­ tighet för en leverantör, dvs. vare sig det finns ett uppställt skall-krav eller inte så har leverantören denna rättighet.
I den svenska lagstiftningen har man valt att införa bestämmelser i LOU som innebär att kapaciteten hos externa företag får åberopas även för upp­ handlingar under tröskelvärdena. Lagstiftarens intention har varit att EU­ rätten i detta avseende ska tillämpas analogvis så att samma rättighet att åberopa extern kapacitet ska gälla för upphandlingar som omfattas av
15 kap. LOU som för andra upphandlingar. Regionen har inte i förfråg­ ningsunderlaget explicit begränsat anbudsgivare att få åberopa annat före­ tags kapacitet.

  KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 3 Mål nr 8800-12
Praktikertjänst AB har inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen. Praktikertjänst AB har inte i enlighet med skall-kraven i förfrågningsun­ derlaget avsnitt 2.8.1 andra och fjärde stycket svarat "vilka rekryteringar som kommer att behöva genomföras" och att man ska "säkerställa att pati­ enter som är aktuella i nuvarande verksamhet inte orsakas avbrott i sin på­ gående behandling".
Capio åberopar ett rättsutlåtande av jur. dr och advokaten Andrea Sund­ strand avseende bl.a. fråga om möjligheten för anbudsgivare i en offentlig upphandling att hänvisa till en extern enhets kapacitet.
Regionen
Regionen ifrågasätter inte möjligheten att åberopa annat företags kapacitet även i de fall denna möjlighet inte har skrivits in i upphandlingsunderlaget. I den nu aktuella upphandlingen har dock möjligheten att hänvisa till annat företags kapacitet på visst sätt begränsats i och med kravet att "anbudsgiva­ ren ska ha en soliditet om 20 procent eller högre". Av rättspraxis går inte att utläsa något förbud för upphandlande myndighet att begränsa rätten att åbe­ ropa annat företags kapacitet. Tvärtom framgår att upphandlande myndighet har just en sådan möjlighet. Capio har inte heller genom moderbolagsgaran­ tin visat att det i enlighet med 15 kap. 15 a § LOU förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Capio uppfyller såldes varken ensamt eller med beaktande av den ingivna moderbolagsgarantin det ställda skall­ kravet avseende soliditet. Capio har därmed rätteligen uteslutits från upp­ handlingen. Bolaget hävdar nu att regionen i förfrågningsunderlaget inte
explicit begränsat anbudsgivare att få åberopa annat företags kapacitet. Re­ dan i sin första skrivelse till förvaltningsrätten uppgav bolaget dock att det av kravets ordalydelse framgår att kravet avseende soliditet endast kan upp­ visas genom att anbudsgivande bolag har en soliditet på 20 procent eller högre.

 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida4 Mål nr 8800-12
Beträffande Praktikertjänst AB är kravet i punkten 2.8.1 att anbudsgivaren ska inge en implementeringsplan. Syftet är således att fä in en beskrivning av planerade åtgärder i implementeringsfasen med angivande av när dessa åtgärder kommer att vidtas. Kravet i denna del innebär exempelvis inte att olika individers namn ska anges, utan en beskrivning om vilka rekryteringar som behöver göras och när i tiden detta görs. Motsvarande gäller för kravet att det i planen ska framgå hur anbudsgivaren avser att säkerställa patienters pågående behandling. Kravet i denna del innebär inte en redogörelse för individuella patientärenden hos den nu aktuella vårdgivaren, bl.a. då dessa uppgifter är under ständig förändring och därtill omfattas av sekretess, utan
en redogörelse av vilka allmänna åtgärder som avses vidtas till undvikande av avbrott i verksamheten. De svar som Praktikertjänst AB lämnat är till­ räckliga för uppfyllande av i punkten 2.8.1 ställda krav.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Av 15 kap. 15 a § LOU, som är tillämplig i målet, framgår att en leveran­ tör tär vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet.
I förarbetena till 15 kap. 15 a § LOU anges följande. Bestämmelsen ska i allt väsentligt tolkas på samma sätt som sin motsvarighet över tröskelvär­ dena och den bör så långt som möjligt utformas i överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i 11 kap. LOU och LUF. Den skillnaden före­ ligger emellertid jämfört med motsvarande bestämmelse i 11 kap. att den här föreslagna bestämmelsen inte är begränsad till "ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet". Skillnaden beror på att reglerna i 15 kap. inte inne­ håller lika preciserade bestämmelser om urval av deltagare som de direktiv­ styrda delarna. Den föreslagna bestämmelsen ger därför anbudssökande och anbudsgivare rätt att vid de angivna förhållandena åberopa andra företags kapacitet (prop. 2009/10:180 s. 296 f. och 348).
    
  KAMMARRÄTTEN! DOM Sida5
GÖTEBORG
Mål nr 8800-12
Av förarbetena till11 kap.12 § LOU, som utgör motsvarigheten till15 kap. 15 a § på det direktivstyrda området, framgår följande. De nya direktiven reglerar till skillnad från de äldre direktiven möjligheten för en leverantör
att ta hjälp av en annan leverantör för att uppnå erforderlig ekonomisk eller teknisk kapacitet. För den leverantör som inte för egen del klarar det kapaci­ tetskrav som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ställt upp som krav i en upphandling är det således möjligt att träffa en överenskommelse med ett annat företag om att detta företag ska ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivarens förfogande. Kan denne med stöd av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden eller
anbudsgivaren(prop.2006/071: 28s.245f.).
Capio hävdar att15 kap.15 a § LOU uttrycker en ovillkorlig rätt för en le­ verantör att vid lämnande av ett anbud vid behov åberopa en annan leveran­ törs kapacitet för att nå upp till de krav som ställs av en upphandlande myn­ dighet. Capio menar att detta framgår av såväl LOU som av EU-domstolens rättspraxis. Regionen invänder å sin sida att en sådan begränsning är tillåten så länge den uttrycks tydligt i förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Den upphandlande myndigheten har enligt egen uppfattning i förfrågnings­ underlaget inskränkt anbudsgivamas möjlighet att uppfylla skall-kraven genom att åberopa andra leverantörers kapacitet. Frågan är om en sådan inskränkning har stöd i gällande regelverk eller om den utgör ett brott mot LOU och i så fall grundar ett ingripande enligt den lagen.
En leverantör f'ar, som nämnts, enligt den aktuella bestämmelsen i15 kap. 15 a § LOU vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra

  KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 6 Mål nr 8800-12
företags kapacitet. Leverantören ska när anbud lämnas visa den upphand­ lande myndigheten att han när kontraktet ska fullgöras kommer att förfoga över de resurser som myndigheten angett i förfrågningsunderlaget. Be­ stämmelsen handlar om en leverantörs tillgång till andra leverantörers kapa­ citet i angivna hänseenden. Redan av bestämmelsens första mening framgår att det är leverantörens sak att bedöma om det finns behov av att åberopa andra leverantörers förmåga Gfr Karnovs nätupplaga, kommentaren till 11 kap. 12 § LOU).
LOU innehåller inte någon bestämmelse som inskränker denna rätt. Redan bestämmelsens lydelse anger alltså att regeln utgör en skyldighet i det här hänseendet för den upphandlande myndigheten att även beakta andra leve­ rantörers kapacitet om sådan åberopas (jfr EU-domstolens dom den
17 mars 2011 i mål C-95/10, p. 39-41 och 44-45). Den tolkningen står också i samklang med det syfte med regleringen som ovan relaterade förar­ betsuttalanden ger uttryck för.
Mot den angivna bakgrunden anser kammarrätten att leverantörens rätt att åberopa annans kapacitet inte kan inskränkas. Någon efterföljande prövning av om en gjord inskränkning ändå kan anses vara förenlig med allmänna upphandlingsrättsliga principer ska inte heller ske.
Följdfrågan är då om Capio i det här fallet, genom den till anbudet bifogade moderbolagsgarantin från Ambea AB, har visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Regionen har invänt mot att så skulle vara fallet. Detta har inte prövats av förvaltningsrätten. I före­ varande fall bör kammarrätten som första instans inte göra någon bedöm­ ning i denna fråga. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten i denna del.
Vad gäller Capios invändning att Praktikertjänst AB:s anbud ska förkastas eftersom anbudet inte lever upp till alla skall-krav gör kammarrätten samma

 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7
GÖTEBORG
Mål nr 8800-12
bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås i denna del.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 1 6 kap. LOU.
�
Niclas Falkendal referent (skiljaktig)
/Marie Andersson
Kammarrättsrådet Niclas Falkendals skiljaktiga mening:
Jag anser att skälen för kammarrättens avgörande borde ha utformats
enligt följande.
Den huvudsakliga frågan i målet är om regionen haft rätt att utesluta Capio från upphandlingen på den grunden att bolaget inte uppfyllt kvali­ ficeringskravet enligt punkten 1.2.7, dvs. att anbudsgivaren ska ha en soliditet på 20 procent eller högre, trots att bolaget åberopat annat före­ tags kapacitet i form av en moderbolagsgaranti.
   
  KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 8 Mål nr 8800-12
Av15 kap. 15 a § LOU, som är tillämplig i målet, framgår att en leveran­ tör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet.
Av bestämmelsen följer att det inte finns några hinder mot att en anbuds­ givare åberopar ett annat företags kapacitet även i de fall denna möjlighet inte har skrivits in i förfrågningsunderlaget. Detta är också ostridigt i må­ let.
Regionen har dock menat att möjligheten för en anbudsgivare att åberopa ett annat företags kapacitet har begränsats i den aktuella upphandlingen genom att det i förfrågningsunderlaget angetts ett krav på att anbudsgiva­ ren ska ha en soliditet om 20 procent eller högre, och att en sådan be­ gränsning är tillåten. Capio har också i sin ursprungliga ansökan om överprövning anfört att det av det aktuella kravets ordalydelse bl.a. fram­ går att kravet avseende soliditet endast kan uppvisas genom att anbudsgi­ vande bolag har en soliditet på 20 procent. Bolaget har numera i kammar­ rätten även anfört att regionen i förfrågningsunderlaget inte explicit har begränsat anbudsgivare att fä åberopa annat företags kapacitet. Frågan är då om kravet i1 .2.7 i förfrågningsunderlaget innebär en sådan begräns­ mng.
Mot bakgrund av ordalydelsen av15 kap.15 a § LOU innebär det förhål­ landet att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget uttryckligen angett att anbudsgivaren ska ha viss kapacitet inte en begränsning för en anbudsgivare att åberopa ett annat företags kapacitet. Det aktuella kravet i
1 .2.7 i förfrågningsunderlaget innebär därför inte att Capio varit förhindrad att åberopa moderbolagsgarantin. Regionen har därför inte haft fog för att utesluta Capio fi::ån upphandlingen på den angivna grunden.
Följdfrågan är då om Capio i det här fallet, genom den till anbudet bifogade moderbolagsgarantin från Ambea AB, har visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Regionen har invänt mot
   
 KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 9
GÖTEBORG
Mål nr 8800-12
att så skulle vara fallet. Detta har inte prövats av förvaltningsrätten. I före­ varande fall bör kammarrätten som första instans inte göra någon bedöm­ ning i denna fråga. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten i denna del.
Vad gäller Capios invändning att Praktikertjänst AB:s anbud ska förkastas eftersom anbudet inte lever upp till alla skall-krav gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås i denna del.
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning I
Maria Persson
SÖKANDE
Carema Sjukvård AB, 556527-3751 Vretenvägen 13
171 29 Solna
Ombud: Chefsjurist Catharina Piper Ambea Sverige AB
c/o Carema
Box 1565
171 29 Solna
MOTPART Region Skåne
291 89 Kristianstad
SAKEN
Mål nr 10559-12 E
Sida I (9;
DOM
2012 -f1- 2 9 Meddelad i
Malmö
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Carema Sjukvård AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
       Dok.Id 134444
Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid
Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag - fredag
 
 DOM Sida 2 FÖ RVALT NI NGSRÄTTEN 10559-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
 YRKANDEN M.M.
Region Skåne genomför en upphandling avseende drift av närsjukvård och viss specialiserad vård i Tomelilla och Simrishamns kommuner, dnr 1101440. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Praktikertjänst AB (Praktikertjänst) har tilldelats kontraktet.
Carema Sjukvård AB (Carema) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Caremas anbud beaktas och att Praktikertjänsts anbud förkastas samt att utvärderingen görs om varvid Carema tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Carema anför bl.a. följande.
Caremas anbud
Regionen har funnit att Caremas anbud inte uppfyller skall.;kravet avse­ ende att ha en soliditet på 20 procent eller högre. Skall-kravet avseende soliditet strider mot proportionalitetsprincipen eftersom regionen inte tillå­ tit någon annan bevisning för anbudsgivarens soliditet såsom t.ex. moder­ bolagsgaranti. Anbudsgivare har avseende soliditet således inte haft möj­ lighet att styrka sin stabila ekonomiska stabilitet på annat sätt. Carema bi­ fogade till sitt anbud en moderbolagsgaranti från koncernen för att visa på sin ekonomiska stabilitet och finansiella ställning. Av praxis framgår att det är en rättighet för anbudsgivare att hänvisa till annat företags kapacitet genom moderbolagsgaranti, se EU-domstolens dom i mål C-176/98 och i mål C-218/11. Inte heller avsaknaden av hänvisning innebär att det ut­ tryckligen måste framgå av förfrågni_ngsunderlaget att anbudsgiv�e har rätt att åberopa annat företags kapacitet för att sådan rätt ska uppkomma, se Kammarrätten i Stockholm mål nr 8202-09. Vidare framgår det av 15 kap. 15 a § LOU att rätt föreligger för anbudsgivare att åberopa annat företags kapacitet. Detta oavsett om det finns ett uppställt skall-krav eller ej.
       
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10559-12 E
Avdelning 1
IMALMÖ
Skall-kravet strider även mot likabehandlingsprincipen eftersom anbudsgi­ vare som inte har en soliditet på 20 procent inte tillåts att föra bevisning för sin stabila ekonomiska ställning på annat sätt. Alla anbudsgivare har inte · kunnat lämna anbud på ett likvärdigt sätt. Att endast ange att anbudsgivare ska ha en soliditet på 20 procent är diskriminerande mot nystartade bolag, dotterbolag och bolag som bedrivs i skatterättslig kommission. Soliditeten i ett dotterbolag är inte på något sätt en indikation på koncernens fmansiella styrka. Soliditet är ett finansiellt nyckeltal avseende långsiktig betalnings­ förmåga. Det är däremot god likviditet som indikerar om konkursrisken hos ett bolag är låg. En moderbolagsgaranti där ett moderbolag med stark finansiell ställning åtager sig att ikläda dotterbolagets förpliktelser enligt samma kontrakt och under hela kontraktsperioden bör kunna anses fullt ut möta regionens krav på soliditet. I detta fall utfärdades garantin av Ambea AB som är moderbolag till Carema och som har en soliditet på 76,8 pro­ cent vilket kraftigt överstiger de stipulerade 20 procenten. Den utställda moderbolagsgarantin är tydlig och garanterar Caremas förpliktelser under hela avtalets löptid.
En upphandlande myndighet får inte utesluta en leverantör enbart på kredi­ tomdöme utan en upphandlande myndighet har en utredningsskyldighet avseende finansiell styrka och ekonomisk kapacitet, se RÅ 2005 ref. 47. Det är uppenbart att regionen inte har gjort någon individuell bedömning av Caremas finansiella ställning. Detta förfaringssätt har fått till följd att Carema inte har haft möjlighet att med egen utredning bemöta regionens påstående kring Caremas soliditet. Ingen fråga har ställts till Carema för att bedöma anbudsgivarens ekonomiska ställning.
Genom att uppställa det aktuella skall-kravet avseende soliditet samt ge­ nom att inte ta hänsyn till den moderbolagsgaranti som Carema bifogat sitt anbud har regionen handlat i strid med LOU.
    
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning 1
Praktikertjänsts anbud
Sida4 10559-12 E
 Praktikertjänst har inte svarat på skall-kraven avseende vilka rekryteringar som kommer att behöva genomföras vid implementeringen och att imp}e:.. menteringsplanen ska säkerställa att patienter som är aktuella i nuvarande verksamhet inte orsakas avbrott i sin pågående behandling. Framför allt har Praktikertjänst inte svarat i enlighet med hur frågorna har ställts. Praktiker­ tjänst uppfyller således inte skall-kraven då de inte redogör i sitt anbud för hur de avser att uppfylla kraven. En upphandlande myndighet kan inte bortse från om en anbudsgivare inte uppfyller skall-krav då detta är ett brott likabehandlingsprincipen. Eftersom Praktikertjänsts anbud inte upp­ fyller skall-kraven borde regionen ha förkastat anbudet.
Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande.
Caremas anbud
Skall-kravet avseende att anbudsgivaren ska ha en soliditet på 20 procent eller högre avser specifikt och enbart den juridiska person som avger an­ budet dvs. anbudsgivaren. Regionen har i detta fall begränsat möjligheten för anbudsgivaren att enligt 15 kap. 15 a § LOU åberopa annat företags kapacitet. Vanligen kan anbudsgivama åberopa annat företags kapacitet vilket EU-domstolens dom i mål C-218/11 också bekräftar. Den rättspraxis som Carema hänvisar till avser situationer när upphandlade myndighet inte har valt att begränsa möjligheten att åberopa annat företags kapacitet. För det nu aktuella skall-kravet har dock klart och tydligt angetts att detta end­ ast kan uppfyllas av anbudsgivaren. Skall-kravet är således uttryckligen begränsat på så sätt att det inte finns någon möjlighet att åberopa något annat företags kapacitet vid uppfyllandet av detta skall-krav.
Det nu aktuella uppdraget innebär att leverantören kommer att svara för en mycket stor del av hälso- och sjukvården till befolkningen i Simrishamn och Tomelilla. Som exempel på verksamhetens stora och omedelbara bety-
   
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ
Avdelning 1
Sida5 10559-12E
delse för ett stort antal patienter kan nämnas att det i uppdraget ingår slu­ tenvård med ett stort antal vårdplatset och vidare vårdformema invärtes­ medicin och kardiologi. Regionen kan konstatera att synnerligen höga krav måste ställas på varje anbudsgivare som ska anses vara kvalificerad för detta slags uppdrag. Det är absolut nödvändigt att verksamheten inte ens tillfälligtvis upphör. Regionen har inför upphandlingen helt nyligen erfarit konsekvensen av att tillåta att annat företags kapacitet åberopas. Händel­ serna har varit medialt omskriva och det tydligaste exemplet gällde ambu­ lanssjukvården. Det regionen har erfarit är att denna slags garantier inte innebär att moderbolagen är skyldiga att genom ekonomiskt tillskott till dotterbolaget eller på annat sätt förhindra att regionens avtalspart försätts i konkurs. Regionen har därför medvetet valt att uppställa det skarpa kravet på att anbudsgivaren själv måste uppvisa en soliditet om minst 20 procent. En alltför låg soliditet indicerar nämligen en ökad risk för just det som inte får inträffa dvs. att leverantören försätts i konkurs och verksamheten upp­ hör. Regionen kan inte tillåta att ett mycket stort antal patienter riskerar att gå miste om livsavgörande hälso- och sjukvård. Begränsningen i föreva­ rande upphandling är proportionerlig. Carema har en soliditet om 6,5 pro-
. cent och uppfyller inte det aktuella skall-kravet. Anbudet har därmed ute­ slutits från vidare utvärdering.
Det är enligt gällande rätt inte tillåtet att låta en anbudsgivare efter anbuds­ tidens utgång komplettera ett skall-krav. Regionen förbehåller sig rätten att begära in kompletterande information endast för de fall anbudsgivaren re­ dan i sitt anbud har visat att man uppfyller ställda skall-krav. Att Carema har efterfrågat en möjlighet att komplettera sitt anbud föranleder ingen annan bedömning eftersom rättsläget varken ger anbudsgivaren rätt eller upphandlande myndighet möjlighet att komplettera ett skall-krav. Eftersom det krav som Carema inte uppfyller är ett klart och tydligt skall-krav har regionen varit förhindrad att efterfråga en komplettering.
       
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10559-12 E
I MALMÖ
Avdelning 1
Praktikertjänsts anbud
I Praktikertjänsts anbud anges bland annat att ett antal nyckelpersoner inom olika kompetensområden kommer finnas tillgängliga som stöd inom respektive område och därmed säkra nödvändig kompetens vilket är viktigt för att infria en smidig och friktionsfri övergång. All personal som vid övertagandetillfället är anställda kommer att erbjudas anställning på oför­ ändrade villkor och Praktikertjänst kommer att tillse att övergången av verksamheten sker på ett så bra sätt som möjligt så att den löpande driften inte påverkas. Vidare anges att i direkt anslutning till undertecknande av avtalet aktiveras en implementeringsgrupp som har stor erfarenhet av verk­ samhetsövergångar och som dessutom varit nyckelpersoner i Simrishamn vid Praktiertjänsts tidigare uppdrag. En hemsida lanseras i samband med verksamhetsövergången för att patienter direkt från start ska få korrekt information. Regionen konstaterar att Praktikertjänst klart och tydligt av­ gett svar på samtliga ställda frågor i de av regionen tillhandahållna doku­ menten och anbudet uppfyller otvetydigt de av Carema ifrågasätta skall­ kraven. Regionen har rätteligen låtit utvärdera Praktikertjänsts anbud.
   DOMSKÄL
Bestämmelser m.m.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget.
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
I 15 kap. 12 § LOU anges att upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling.
     
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10559-12 E I MALMÖ
Avdelning 1
Av 15 kap. 15 a § LOU följer att en leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska ge­ nom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
I förfrågningsunderlaget punkt 1.2.3. anges att anbudsprövning genomförs i två delar, en kvalificering och en prövning/utvärdering gentemot upp­ ställda bedömningskriterier. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav kommer inte att beaktas.
I punkt 1.2.7. anges att anbudsgivaren och eventuella underleverantörer ska ha en god och stabil ekonomisk ställning som svarar mot uppdragets omfattning och innehåll. Anbudsgivaren ska ha en god kreditvärdighet, minst 60 enligt en kreditupplysning hos Creditsafe eller motsvarande rating hos likvärdigt kreditupplysningsinstitut. Anbudsgivaren ska ha en soliditet på 20 procent eller högre och bör ha en kassalikviditet på minst 1,0. Reg­ ion Skåne förbehåller sig rätten att begära in kompletterande information för att kunna bedöma anbudsgivarens ekonomiska ställning.
I punkt 2.8.1. anges att implementeringsplanen ska innehålla vilka rekryte­ ringar som kommer att behöva genomföras. Implementeringsplanen ska även säkerställa att patienter som är aktuella i nuvarande verksamhet inte orsakas avbrott i sin pågående behandling.
Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål
Caremas anbud
Carema har gjort gällande att regionen avseende skall-kravet soliditet inte tillåtit Carema att åberopa andra företags kapacitet i form av en moderbo­ lagsgaranti samt anfört att det är en rättighet för anbudsgivare att hänvisa till annat företags kapacitet. Vidare görs gällande att kravet är oproportion­ erligt och att kravet strider mot likabehandlingsprincipen.
Att en anbudsgivare ska ha en soliditet på 20 procent eller högre utgör ett s.k. skall-krav. En leverantör får normalt åberopa andra företags kapacitet i syfte att förfoga över nödvänd1ga resurser vid kontraktets fullgörande. Frå­ gan i målet är om regionen i förevarande upphandling haft rätt att in- skränka en anbudsgivares möjlighet att åberopa annat företags kapacitet genom att uppställa det aktuella skall-kravet.
Sida 7
   
   Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10559-12 E
Avdelning 1
IMALMÖ
En upphandlande myndighet har möjlighet att begränsa rätten att åberopa andra företags kapacitet (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5795-10 och i mål nr 4460-12). En sådan begränsning måste dock framgå av annonsen, i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag som har varit tillgängligt för anbudsgivarna före det att anbudstiden löpte ut. Det är i målet ostridigt att förevarande upphandlings förfrågningsunderlag anger att anbudsgivaren ska ha en soliditet på minst 20 procent. Det har således klart och tydligt framgått av förfrågningsunderlaget att det är anbudsgivaren som har att uppfylla skall-kravet. En begränsning av rätten att åberopa andra företags kapacitet har således framgått av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrätten har regionen således haft rätt att inskränka möj­ ligheten att åberopa annat företags kapacitet genom att uppställa det aktu­ ella skall-kravet.
Ett krav som i sig självt innebär att det inte får uppfyllas genom åbero­ pande av annans kapacitet innebär en inskränkning mot huvudregeln och fråga är då om denna inskränkning är proportionerlig. Proportionalitets­ principen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade syftet och de vid­ tagna åtgärderna. Regionen har anfört att sjukvården är livsviktig ·för ett mycket stort antal individer och att en alltför låg soliditet indicerar en ökad risk för att en leverantör försätts i konkurs och att verksamheten upphör. Mot bakgrund härav och med beaktande av de negativa konsekvenser som kan uppstå anser förvaltningsrätten att kravet inte strider mot proportional­ itetsprincipen då kravet i förevarande upphandling inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt i förhållande till det som upphandlas. Inte heller strider kravet mot likabehandlingsprincipen.
   
  DOM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 10559-12 E
I MALMÖ Avdelning 1
En upphandlande myndighet f'ar begära att ett anbud kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En upp-, handlande myndighet har således en möjlighet men ingen skyldighet att begära in kompletteringar. I förevarande upphandling har Carema inte upp­ fyllt det uppställda skall-kravet. Vid sådant förhållande är regionen emel­ lertid förhindrad att begära in kompletteringar.
En upphandlande myndighet får inte utesluta en leverantör enbart på kredi­ tomdöme. I förevarande fall har Carema inte blivit förkastat på grund av inhämtade upplysningar från ett kreditupplysningsföretag.
Praktikertjänsts anbud
Att implementeringsplanen ska innehålla vilka rekryteringar som kommer att behöva genomföras samt säkerställa att patienter inte orsakas avbrott i sin pågående behandling utgör också s.k. skall-krav. Praktikertjänst har i sitt anbud svarat "ja" på att bolaget uppfyller kraven i punkt 2.8.1. och ut­ förligt presenterat sin implementeringsplan. Utifrån de uppgifter som pre­ senterats i implementeringsplanen finner förvaltningsrätten att Praktiker­ tjänst således uppfyller de uppställda skall-kraven.
Sammanfattning
Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Carema inte visat att Region Skåne har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de principer som bär upp lagen. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU. Caremas ansökan härom ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)
   
     HUR MAN ÖVERKLAGAR
Bilaga b
(
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva til1 Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stäUs aJJtså tiU Högsta förvaltningsdomstolen men
ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in tiJJ kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tidenföröverklagandefördet allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av kiaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis.
          DV681 Formulär1