FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-04-29 Mål nr 12359-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Avdelning 2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Agfa HealthCare Sweden AB, 556730-5288 Ombud: Advokaten Thomas Lindqvist och jur. kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co Box 2278 103 17 Stockholm MOTPARTER 1. Hallands läns landsting, 232100-0115 Box 517 301 80 Halmstad 2. Carestream Health Sweden AB, 556713-6857 Jan Stenbecks torg 17 164 40 Kista SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att en ny utvärdering ska göras vid vilken anbudet från Carestream Health Sweden AB inte ska beaktas. 1 Dok.Id 394522 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 2 IGÖTEBORG BAKG RUND Hallands läns landsting (landstinget) har genomfört en upphandling av Informations- och bildhanteringssystemför Radiologi, RIS/PACS, dnr Ru150044. Genom tilldelningsbeslut av den 17 november 2015 tilldelades Carestream Health Sweden AB (Carestream) kontraktet. YRKANDEN M.M. Agfa HealthCare Sweden AB (Agfa) yrkar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att utvärderingen av anbuden ska göras om utan beaktande av anbudet från Carestream. Agfa anför bl.a. följande. Enligt förfrågnings­ underlaget ska komplett anbud lämnas i pappersformat i 1 original och 2 kopior - intyg och liknande behöver endast bifogas originalanbudet. Vidare anges att Declaration of Conformity för hela systemet ska bifogas - dvs. för både RIS och PACS - för att styrka CE-märkning för produkterna. - Declaration of Conformity avseende RIS fanns varken i den originalkopia eller i den elektroniska variant som Agfa har fått del av. Skall-kraven är därmed inte uppfyllda i denna del. Landstinget vitsordar nu att original­ anbudet saknat Declaration of Conformity för RIS, men påstår att dokumentet gick att hitta i anbudskopiorna. En kopia utgör dock inget annat än en efterbildning av ett original. Det är därför svårt att förstå hur en kopia kan innehålla ett dokumeitt som saknas i originalet. Omständigheterna gör att det även finns skäl att ifrågasätta tillförlitligheten i landstingets påstående om att Declaration of Conformity avseende RIS har givits in i tid. Även om anbudskopiorna innehöll Declaration of Conformity för RIS när de lämnades in till landstinget kvarstår förfrågningsunderlagets krav på att komplett anbud i pappersform ska lämnas i 1 original och 2 kopior. Av anbudsinbjudan framgår vidare att intyg, årsredovisning, allmän 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 I GÖTEBORG 2016-04-29 informationsmateriel och liknande, endast behöver bifogas originalanbudet. Ett originalanbud som inte innehåller samtliga intyg är däremot inte komplett, även om de saknade intygen mot all förmodan skulle gå att återfinna i en anbudskopia. Ett originalanbud som inte är komplett och därmed inte uppfyller samtliga skall-krav ska förkastas i enlighet med anbudsinbjudan. - Kraven om Declaration of Conformity för både RIS och PACS utgör skall-krav som är direkt kopplade till föremålet för upphandlingen. Det handlar alltså om obligatoriska krav som en anbuds­ givare måste uppfylla för att kunna tilldelas kontraktet. Avsaknaden av dokumenten i originalanbudet kan därför inte anses vara ett "obetydligt" förbiseende som inte kan utgöra grund för rättelse av upphandlingen. - Nya sakuppgifter får inte heller tillföras anbudet då det skulle kunna leda till att likabehandlingsprincipen åsidosätts. För att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden kräver likabehandlingsprincipen att samtliga anbud stämmer överens med kontraktshandlingarna. - Det som landstinget anger om att det i förfrågningsunderlaget anges att ett "ofullständigt anbud kan innebära att anbudsgivare utesluts från upphandling" skulle ge landstinget fri rätt att utvärdera och tilldela kontrakt även om anbudet inte uppfyller alla skall-krav. Anbudsutvärdering får bara ske av anbud som har kvalificerat sig, dvs. uppfyller alla skall-krav. -Av förfrågningsunderlaget framgår att "referenser ... som bestyrker anbudets uppgifter om förmåga och kapacitet, skall bifogas" samt att bl.a. "tidpunkt för uppdraget och omfattning" ska anges. Det är ostridigt att Carestreams anbud saknar uppgifter avseende omfattning och tidsperiod för referensuppdraget -landstinget har dock genom egna undersökningar fått information som legat till grund för utvärderingen och har därigenom agerat i strid med likabehandlings­ principen. Enligt rättspraxis får en upphandlande myndighet begära komplettering om en viss handling eller information som saknas är offentliggjord och objektivt kontrollerbar samt om det inte i upphandlings­ dokument uttryckligen angetts att handlingen/uppgiften ska lämnas in och att anbudsgivare annars riskerar att uteslutas från upphandlingsförfaranden. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 Informationen om Carestreams uppdrag för referensen Akademiska sjukhuset i Uppsala är inte tillgänglig via någon myndighet och därigenom inte offentlig eller objektivt kontrollerbar. Vidare framgår av offentligt tillgängliga uppgifter att Carestream tilldelades kontrakt i en upphandling som Akademiska sjukhuset genomförde år 2005. Parterna tecknade kontrakt år 2006, dvs. för tio år sedan. Även mot denna bakgrund finns det skäl att ifrågasätta riktigheten av landstingets slutsats att uppdraget ägt rum under de tre senaste åren. Den omständigheten att Carestream i sitt anbud har bekräftat att ställda krav i upphandlingen är uppfyllda är enligt praxis inte heller tillräckligt för att läka brister i uppfyllelsen av ställda ska-krav. - Sammanfattningsvis har landstinget således utvärderat ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav vilket strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Förfarandet har medfört skada för Agfa. Landstinget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det vitsordas att efterfrågad Declaration of Conformity för RIS - som är aktuell i en av de två delar som upphandlingen avser - saknades i originalanbudet. De kopior av anbudet som lagstinget delgav Agfa dels i elektronisk form, dels i originalpappersanbud saknade därför aktuellt dokument. De anbuds­ kopior som gavs in samtidigt med originalanbudet innehöll emellertid komplett Declaration of Conformity för både RIS och PACS. Anbuds­ kopiorna är främst avsedda att användas som arbetskopior av de medicintekniska experterna. De har alltså kunnat ta del av ett komplett anbud som styrker att utrustningen är CE-märkt enligt det medicintekniska direktivet för både RIS och PACS. - Landstingets inledande beskrivning av förloppet var inte korrekt, men det vidhålls att landstinget som underlag för anbudsutvärdering och tilldelningsbeslut haft ett i tid ingivet dokument som styrker att det ställda kravet är uppfyllt. Landstinget har inte infordrat detta dokument i efterhand från antagen leverantör. Även landstinget anser det anmärkningsvärt att Carestream förbiser att skicka in aktuellt bevis i samtliga anbudsexemplar. Landstingets eget förbiseende kan förklaras med IGÖTEBORG 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 att den tjänsteman som hanterade originalanbudet inte hade kunskap i vilka dokument som styrker kravet på CE-märkning. -I förfrågningsunderlaget anges att ofullständigt anbud kan innebära att anbudsgivare utesluts från upphandlingen. Landstinget har därför inte brutit mot förfrågnings­ underlagets lydelse om frågan bedöms som att antagen leverantör underlåtit att ge in aktuellt dokument. Agfas argumentation om brott mot principerna tranparens och likabehandling är således inte korrekt. - Carestream har redovisat uppdrag vid Akademiska sjukhuset i Uppsala. Dessa referenser kunde sedan landstinget gå vidare med genom bl.a. studiebesök. Någon precis tidsangivelse fanns inte i Carestreams referens. Eftersom Carestream i anbudet intygar att uppdraget ägt rum under de tre senaste åren, att storleken på uppdraget m.m. överensstämmer med det aktuella uppdraget samt att förhållandena på den klinik som referensen avser, Röntgenkliniken vid Akademiska sjukhuset i Uppsala, är allmänt kända har det inte varit någon svårighet för arbetsgruppen att sluta sig till att kravet är uppfyllt. Uppgifter hänförliga till referensuppdraget vid Akademiska sjukhuset i Uppsala är därtill offentliga handlingar som alla har rätt att ta del av. -Det kan framhållas att anbud som förkastas för oväsentligheter inte gagnar den fria rörligheten av varor inom EU eller marknadsekonomin i stort. Carestream är tillsammans med Agfa samt en tredje konkurrent aktörer på en väl kontrollerad och reglerad global marknad. Att Carestream skulle offerera utrustning som inte är CE-märkt enligt aktuellt direktiv är inte sannolikt. Vidare får det hållas för rimligt att utelämnandet av exakt tidsangivelse vid en i övrigt klar och tydlig referens inte utgör ett brott mot likabehandlings­ principen i LOU, utan snarare skulle ett underkännande av aktuellt anbud strida mot proportionalitetsprincipen. Inte heller har landstinget genomfört någon typ av komplettering av uppgifter till anbudet. Den strikta tolkning som Agfa gör gällande strider mot proportionalitetsprincipen. En konsekvens av proportionalitetsprincipen är att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och därtill rimligen vara av inte oväsentlig betydelse - detta IGÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 är inte fallet. - Sammanfattningsvis kan sägas att några överträdelser mot de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling inte varit för handen i denna upphandling och Agfa är följaktligen inte att betrakta som skadelidande i LOU:s mening. Carestream Health Sweden AB har beretts tillfälle att yttra sig, men har inte avhörts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. I målet har gjorts gällande att det av Carestream lämnade anbudet inte uppfyllt uppställda skall-krav gällande dels bifogande av Declaration of Conformity m.m., dels gällande lämnade referensuppdrag. Förvaltningsrätten gör först några generella uttalanden kring innebörden av s.k. skall-krav och tar därefter ställning till frågorna om Declaration of Conformity m.m. och referensuppdrag var för sig. IGÖTEBORG 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 Närmare om ;nnebörden av s.k. skall-krav Ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets s.k. skall-krav får i regel inte beaktas vid utvärderingen. Skall-krav som anges i förfrågnings­ underlaget måste således som huvudregel vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska pröva anbudet. Ett anbud ska dock inte förkastas om detta skulle vara oproportionerligt eller strida mot likabehandlingsprincipen. Om en upphandlande myndighet inte förkastar ett anbud som inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav kan förfarandet strida mot likabehandlings­ principen. För att myndigheten i en sådan situation ska ha fog för att förkasta anbudet bör det eller de krav som inte uppfyllts ha relevans i upphandlingen och vara av inte oväsentlig betydelse. I annat fall kan förfarandet i stället komma att strida mot proportionalitetsprincipen Gfr. Kammarrättens i Sundsvall dom den 20 april 2015 i mål nr 652-15). Frågan om bifogande av DeclaraUon ofConform;ty I anbudsinbjudan föreskrivs -såvitt nu är av intresse -följande: 1.7 Anbudets utformning Bilagan "Anbudsformulär" med tillhörande dokumentation skall användas och fyllas i. Komplett anbud i pappersform lämnas i 1 original och 2 kopior, anbudet skall ej lämnas digitalt i Tendsign. Intyg, årsredovisning, allmän informationsmateriel och liknande, behöver endast bifogas originalanbudet. Vi vill även att anbudet bifogas t ex på CD-skiva, USB-minne eller motsvarande i Word- eller Excel-format. IGÖTEBORG 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 Ofullständigt anbud kan innebära att anbudsgivare utesluts från upphandlingen. I anbudsinbjudans bilaga 3 Kravspecifikation Ru150044 anges -såvitt nu är av intresse -följande skall-krav: Offererat system skall vara CE-märkt enligt MDD 93/42/EG. Declaration of Conformity ska bifogas anbudet. Agfa har i denna del gjort gällande att det av Carestream lämnade anbudet inte uppfyller det uppställda skall-kravet på att bifoga Declaration of Conformity för såväl RIS som PACS -i vart fall har detta inte skett till originalanbudet. Landstinget har medgivit att det till originalanbudet inte bifogats Declaration of Conformity för RIS. Förvaltningsrätten har haft tillgång till det av Carestream inlämnade originalanbudet jämte en av de ingivna kopiorna. Det finns enligt förvaltningsrättens mening ingen som helst anledning att anta att det till domstolen inlämnade originalanbudet skulle ha varit föremål för förvanskning eller manipulation på det sätt som Agfa har gjort gällande. Det är ostridigt att det förkommer diskrepanser mellan originalanbudet och kopiorna vad gäller de efterfrågade Declaration of Conformity för såväl RIS som PACS. Att det förhåller sig på detta sätt har förvaltningsrätten kunnat konstatera vid en jämförelse mellan de till domstolen ingivna anbuds­ exemplaren. Förvaltningsrätten anser att den i målet presenterade utredningen visar följande: Det efterfrågade dokumentet Declaration of Conformity för RIS har inte bifogats originalanbudet, men väl bifogats till i vart fall en av anbudskopiorna. Det efterfrågade dokumentet Declaration of Conformity för IGÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 PACS har bifogats originalanbudet, men i vart fall inte till en av anbudskopiorna. Förvaltningsrätten lägger dess förhållanden till grund för sin bedömning. När ett anbud ska lämnas i flera olika exemplar - låt vara att ett exemplar definitionsmässigt utgör original och ett eller flera exemplar utgör kopior - uppkommer helt uppenbart en risk för diskrepanser mellan de olika exemplaren - exempelvis genom att olika uppgifter anges i de olika exemplaren eller genom att olika dokument tillkommit eller utelämnats i de olika exemplaren. Diskrepanserna kan givetvis ha uppkommit medvetet eller omedvetet. Sådana diskrepanser som kan uppkomma ger - som i detta fall - upphov till upphandlingsrättsliga problem, men de kan även ge upphov till omfattande civilrättsliga problem när det senare kan uppstå tvist om vad som utgör det bindande innehållet i ett lämnat anbud och kanske även innehållet i ett senare avtal. Enligt förvaltningsrättens mening talar starka skäl - inte minst ordningsskäl - för att det inte ska få tillåtas förekomma diskrepanser mellan de olika exemplar av ett anbud som ges in i en upphandling. Skulle det likväl uppkomma sådana diskrepanser bör anbudsgivaren få bära risken för detta - exempelvis genom att anbudet förkastas. En sådan ordning som innebär att det lämnade anbudet förkastas när diskrepanser gällande obligatoriska krav föreligger är lätt att upprätthålla, men det skulle kunna hävdas att förfarandet i ett enskilt fall får orimliga följder - dvs. står i strid med proportionalitetsprincipen - om en ringa och i praktiken försumbar diskrepans medför att ett i övrigt korrekt anbud förkastas. IGÖTEBORG 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 Enligt förvaltningsrättens mening gör sig proportionalitetsprincipen främst gällande när det är fråga om ett anbud som lämnas in i ett exemplar - primärt eftersom det i en sådan situation inte kan uppkomma diskrepanser mellan flera olika dokument. Låt vara att det även i en sådan situation kan förekomma diskrepanser, men de är då hänförliga till ett och samma dokument -vilket då utgör det bindande anbudet. Som EU-domstolen har konstaterat kräver respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (mål C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Danmark). I en situation när ett anbud ska lämnas in i flera exemplar finns det enligt förvaltningsrättens mening således anledning att ha en mycket formalistisk inställning till om uppställda skall-krav är uppfyllda. Ett sådant synsätt kan knappast anses stå i strid med proportionalitetsprincipen. I detta fall är det således klarlagt att det förekommer diskrepanser mellan de av Carestream lämnade anbuden. Det är inte fråga om helt bagatellaiiade skillnader. Det uppställda skall-kravet på obligatoriska bilagor kan inte ses som irrelevant eller oväsentligt för upphandlingen Genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav har landstinget handlat i strid med I kap. 9 § LOU. Carestreams anbud borde rätteligen ha förkastats. Det föreligger därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. IGÖTEBORG 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 IGÖTEBORG 2016-04-29 Frågan om referensuppdrag I anbudsinbjudans bilaga 2 Anbudsformulär anges - såvitt nu är av intresse - följande skall-krav: Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet (se nedan) [...] 1 . Ange referenser för vilka anbudsgivaren, under de senaste tre åren, fullgjort uppdrag av motsvarande karaktär och som bestyrker anbudets uppgifter om förmåga och kapacitet, skall bifogas [...] Formell kontroll (begärda uppgifter och bevis på att kvalificeringskraven är uppfyllda) [...] 6. Referenser. För respektive referens anges: kund, kontaktperson med telefonnummer, tidpunkt för uppdraget och omfattning. Vi förbehåller oss också rätten att själva söka referenser. Carestream har bekräftat att kraven är uppfyllda genom att sätta ett kryss i ja-rutan i de av bolaget lämnad anbuden. Utredningen visar emellertid att Carestream inte lämnat någon uppgift avseende omfattningen eller tidsperioden för referensuppdraget och inte heller lämnat någon ytterligare allmän information i dessa delar i sitt anbud. En allmän bekräftelse i anbudsformuläret om att alla skall-krav är uppfyllda kan inte läka den brist som Carestreams anbud har i denna del Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 28 oktober 2015 i mål m 3162-3174- 15). I 9 kap. 8 § andra stycket LOU ges dock en upphandlande myndighet en möjlighet att från en anbudsgivare begära in kompletteringar av redan 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 2016-04-29 ingivna handlingar. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 377) anges att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och att bestämmelsen också innebär att en upphandlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar. Någon möjlighet för den upphandlande myndigheten att på egen hand företa undersökningar genom att kontakta tredje man i syfte att komplettera anbudet med saknade uppgifter finns däremot inte. Landstingets egna undersökningar och förfarandet att på egen hand inhämta information om de saknade uppgifterna - vilka därefter lagts till grund för utvärderingen - är således inte tillåtna enligt LOU. Landstinget har således agerat i strid med likabehandlingsprincipen. EU-domstolen har slagit fast att principen om likabehandling inte utgör hinder för att en upphandlande myndighet efter anbudstiden begär att en anbudsgivare beskriver sin situation, t.ex. genom ett offentliggj01i årsbokslut vars förekomst före utgången av anbudstiden objektivt kan kontrolleras Gfr. mål C-336/12 Manova). Det kan härvid noteras att landstingets agerande innebär att anbudet har tillfö1is nya sakuppgifter. Uppgifterna har inte varit av sådant slag att de ens har varit möjliga att inhämta från anbudsgivaren utan att detta hade stått i strid med likabehandlingsprincipen. De sal�ade uppgifterna kan visserligen ha funnits i en allmänna och offentlig handling, men utgör inte en sådan myndighetsuppgift som är objektivt kontrollerbar. Därtill har Agfa obestritt uppgivit att Carestream senast tilldelades kontrakt i en upphandling genomförd av Akademiska sjukhuset år 2005, dvs. för mer än tre år sedan. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav har landstinget handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Carestreams anbud borde IGÖTEBORG 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12359-15 I GÖTEBORG 2016-04-29 rätteligen ha förkastats. Det föreligger därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. Ingripande enligt LOU Förvaltningsrätten kan antingen besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Eftersom inte mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt bör vidtas är det tillräckligt att rättelse görs. Rättelsen ska bestå i att Carestreams anbud förkastas och att landstinget därefter gör en ny utvärdering vid vilken Carestreams anbud således inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Magnus Nylander Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då l