KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 KLAGANDE DOM 2010-03-10 Meddelad i Stockholm Sida 1 (4) Mål nr 6724-09 Kronofogdemyndigheten genom Skatteverket 171 94 Solna MOTPART Sundsvalls Expressbyrå Aktiebolag, 556236-8729 Ombud: Advokaten Olof Larsberger Haimes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Stockholms län dom den 15 september 2009 i mål nr 14155-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver länsrättens dom den 15 september 2009. Dok.Id 177589 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammmTattenistockholm.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 09;00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 6724-09 YRKANDEN M.M. Kronofogdemyndigheten yrkar att karnrnarrätten upphäver länsrättens dom och tillåter att upphandlingen avslutas. Därvid anförs bl.a. följande. Det har varit helt transparent hur utvärderingen skulle genomföras och den har genomförts på det sätt som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Utvär­ deringsmodellen syftar till att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för den upphandlande enheten. Kronofogdemyndigheten kan inte ange några volymer som kommer att avropas eftersom det i dagsläget är okänt hur stora sådana volymer är. Kronofogdemyndigheten har valt att använda viktningen för att styra prissättningen på ett sätt som gör att för myndigheten ekonomiskt fördelaktiga anbud premieras. Utvärderings­ modellen fångar upp Kronofogdemyndighetens värdering av miljön kontra pris via viktning. Det står den upphandlande myndigheten fritt att vikta utvärderingslaiterierna efter eget önskemål och baserat på egna ställningstaganden. De priser som kommer in i en annonserad öppen offentlig upphandling för en unik tjänst är att betrakta som marknadspriser. Länsrätten har konstaterat att den relativa utvärderingsmodellen som använts och den viktning som tillämpats är förenliga med LOU. Kronofogdemyndighetens uppfattning är att det inte på någon punkt har kunnat fastställas att myndigheten brutit mot vare sig LOU eller de grundläggande EG-rättsliga principerna. Av denna anledning kan det inte heller anses föreligga någon risk för att Sundsvalls Expressbyrå Aktiebolag ska lida någon skada. Sundsvalls Expressbyrå Aktiebolag bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Kronofogdemyndigheten har använt sig av en utvärderingsmodell som inte säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antagits och som därför inte tillgodoser de upphandlingsrättsliga kraven. Utvärderingsmodellens konstruktion innebär att s.k. nollbud påverkar poängsättningen på de andra anbuden. Viktningen av KAMMARRÄTTEN I DOM Sida .3 STOCKHOLM Avdelning 02 Mål m 6724-09 förstärker bristerna i utvärderingsmodellen. Frågan om vem som i slutändan står för kostnaderna för de olika tjänsterna är upphandlingsrättsligt helt irrelevant. Det går inte heller att avgöra vilken anbudsgivare som kommit in med det lägsta totalpriset om inte prisuppgiftema kopplas till volymer. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 12 kap. 1 § LOU framgår att bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga ska göras ur den upphandlande myndighetens synvinkel. Kronofogdemyndigheten har i den aktuella upphandlingen använt en s.k. relativ utvärderingsmodell. I en sådan modell är värderingen beroende av andra anbud. Det står en upphandlande myndighet fritt att använda sig av en sådan utvärderingsmodell förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens är uppfyllda. Kammarrätten finner att utvärderingsmodellen har tillämpats i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Det har inte heller framkommit att Kronofogdemyndigheten frångått kraven på likabehandling och transparens. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 6724-09 Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att den av Kronofogdemyndigheten använda utvärderingsmodellen inte kan anses strida mot LOU eller den gemenskapsrättsliga regleringen som lagen bygger på. Överklagandet ska därför bifallas. fil� I 11/10\&{ Charlotta Riberdahl kammarrättsråd ordförande () g� � HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) f---d, ��•- r -- r ('� e--··- Cecilia Sil erhjelm Patricia Schöme� I • V\XI,, \- VLi;ifA-l,-'4�/ � kammarrättsråd referent kammarrättsråd \\ A(l/ /? /?�YGoransson föredragande /(Jh/2&4Jl1!/ Målm 14155-09 Rotel 553 Ombud: Advokat Olof Larsberger och jur.kand, Torn Carlsson Linklaters Advokatbyrå AB Box 7833 103 98 Stockholm MOTPART Kronofogdemyndigheten genom Skatteverket 171 94 Solna DOMSLUT Länsrätten bifaller Sundsvalls Expressbyrå AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen avseende Transport och magasinerings­ \jänster för Krnnofogclemyndigheten ska göras om avseende anbudsområ­ dena Stockholms län, Västernorrlands län och Västerbottens län, Sida 1 (21 i LANSRÄTTEN J STOCIG-IOLMS L.Ä.N DOIVI 2009-09-15 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Sundsvalls Expressbyrå AB, 556236-8729 Box 10039 8.50 l O Sundsvall SAV.EN ÖveqJrövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DokJd 445813 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen l 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 OJ E-post· lansrattenistockholrn@dom.se Expeditionstid måndag fredag ()I) 00-15 00 LÄNSR,l\TTEN l STOCKHOLMS Li:.N BAKGRUND Skatteverket har på uppdrag av Kronofogdemyndigheten genomfört en upphandling av Transpmi och magasineringstjänster för myndigheten, dnr 132210347-09/2 l Upphandlingen omfattar tjänsten att på uppdrag av Kronofogclemyndigbeten han1era (ombänderta, tnmspmiera ocb magasine­ ra) avhysni ngsgods samt gods som blivi 1 förernäl för utmätning, kvarstad ellerbetalningssäkring Vidupphandlingenharcl1öppetförfarandeenlig1 4 kap LOU använts e ., ':;iclä 2 ].:\i:,5-09 HOMl I tillclelningsbeslu1 den 26 juni :2009 beslöt Kronofogdernyndjghe1en vid utvärdering av kriterierna Pris och Mi1j(1 bl.a. iöljancle. Att for anbudsområde Stockl10lms län anta forn anbudsgivare i avrops­ ordning l-5 med Sundsvalls Expressbyrå AB (Expressbyrån) som m 3 . Att för anbudsområde Västernorrlands län anta fyra anbudsgivare i avropsordning 1- 4 med Expressbyrån som nr 2. o Att för anbudsområde Västerbottens län anta f)1ra anbudsgivare i av­ ropsordning 1-4 med Expressbyrån som m 4, Länsrätten förordnade genom beslut den 6 juli 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas såvitt avser anbudsområdena Västernonlands län och Västerbotiens län. Länsrätten förordnade genom beslut samma dag (mål n 14098-09) att upphandlingen tills vidare inte får avslutas avseende anbudsområde Stockholms län. r YRKANDEN M.M. Expressbyrån ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar a11 upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ex­ pressbyrån bl.a. följande, Expressbyrån lämnade anbud på totalt sex an­ budsområden, inkl. anbudsområdena Stockholms län och Västernorrlands L.Ä-NSJU,_TTEN I STOCKHOLMS LÄN DOIVI ]�]55-U9 län. K1·011ofogdemyndigheten har tillämpat en utvärderingsrnodell som brister i haven på förutsägbarhet ocb likabehandling, varför utvärderings­ modellen inte säkerställt att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden an­ tagits. Härigenom ha Kronofogdemyndigheten brutit mot de gnmdläggan­ de principerna för upphandling i 1 kap. 9 § LOU Expressbyrån har lidit eller kan komma att lida skada på grund av Krnnofogdemyndigbetens age­ rande. Ef1ersom felet bar förekonm1it i upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede ska upphandlingen göras om. r Utvärderingsrnodellen säkerställer inte at1 de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden antas. I en nyligen meddelad dom konstaterade Kammanätten i StockJ1olm (mål m 3014-09) att utvärderingsrnodeller som möjliggör sådan insyn att den anbudsgivare som lämnat e11 så lågt anbud att det påverkar övriga anbudsgivare i praxis inte har ansetts leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Denna upphandlingsrättsliga brist är just vad förevarande överprövningsansökan handlar om. Den utvärderingsmo­ dell som Krnnofogdemyndigheten använt sig av i upphandlingen har upp­ muntrat anbudsgivarna till ati använda sig av en prisstrategi, som inte i första band gått ut på lägga konkunenslaaföga och marlrnadsmässiga pri­ ser för efierfrågade \jänster. Anbudsgivarna har i stället uppmuntrats till ati lägga strategiska "nollbud" beträffande vissa tjänster och höga anbudspri­ ser för andra tjänster. Genom att poängsättningen av resp. tjänstekategori gjorts beroende av det lägsta m1budsprise1 för aktuell tjänstekategori har utvärderingsmodellen möjliggj01i mycket låga anbud som påverkat övriga anbudsgivare_ Detia framgår tydligt vid en jämförelse av de lämnade anbu­ den. Priserna för de olika tjänstekategorierna har visserligen viktats inbördes men de offererade priserna har emellertid utvärderats oberoende av den eventuella volym som ko1m11er at1 avropas i framtiden. 1 en nyligen medde­ lad dom frå11 Kammanätten i Stocli1cla ö l .q 1 55-09 Den utvi.irderingsmodell som använts i upphaucllingen syftar till at1 rn fram dei ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Detta genom atl sWlla anbuden i relation till varandra. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fö ur dl upphandlm1Jerspek1iv alltid det anbud som irmebär lägst totalkostm1d for den upphandlande enheten. Om det inte skulle vara möjli,gi a1i värdera an­ bud relativt varandra kommer det att bli mycket svårt a11 i framtiden nylija kriteriet "ekonomiskt mest fördelaktigt". Expressbyrån bedöms inte ha sJ god kunskap om Kronofogdemyndighe­ tens verksamhei och strategiska framtidsplaner a1i bolaget äJ kapabel at1 på et1 bättre sät1 än Kronofogdemyndigheten själva avgöra vad som är eko­ nomiskt mesi fördelaktigt för Kronofogdemyndigheten. Med de priseJ som offererats kommer K.1onofogdemyndigheten kunna halvera totalkostnaden för i denna upphandling efterfrågade tjänster jämfört med dagens kostna­ der Det föms dessutom stora möjligheter att utöka utrnätningsverksamhe­ te11, som tillhör Kronofogdemyndighetens kärnverksamhet Transport och magasineringskostnader äter vanligtvis upp förtjänsten med att utmäta egendom av ringa värde. Med gratis transpori och magasinering blir det mycket lättare att motivera en exekutiv åtgärd. Expressbyrån genmäler bl.a. följande. Expressbyrån konstaterar att Kro­ nofogdemyndigheten vidgår att utvärderingsmodellen ger upphov till noll­ bud samt att Kronofogdemyndigheten synes vara av uppfattningen att fö­ rekomsten av nollbud för vissa delposter innebär en lägre totalkostnad för den upphandlande enheten. Den använda utvärderingsmodellen im1ebär i stället en påtaglig risk för aii den upphandlande enhetens totalkostnad blir högre. Under alla omständigheter är det inte säkerställt a1i det ekonomiskt mest fördelaktiga budet antas, oavsett det faktum all samtliga anbudsgivare hade samma möjlighet all läim1a nollbud. LANSRÄTTEN I STOCKI-:IOLJ\1S LAN DO.M Sida 7 14155-09 Expressbyrån har aldrig påståti att det inte gåti att förutse att anbuclsgivare skulle komma ati lämna "nollbud". Vad Expressbyrån har gjmi gällande är ati det inte har varit möjligt att förutse hur utvärderingsmoclellen skulle slå i praktiken, eftersom detia bLa. har berott på i vilken mån och på vilka del­ poster andra anbudsgivare skulle lämna "nollbud". Det får vidare framhållas ati anbudsgivare naturligtvis försöker rätta sig efter förutsätiningarna i vmje enskild upphandling. Det förhållandet att en anbudsgivare därvid identifierar en fördel i att, i förekommande fall, länma nollbud är naturligtvis ingenting som den enskilde anbudsgivaren kan be­ lastas för. För det fall det föreligger en uppliandlingsrätislig problematik med att nollbud länmas - vilket otvivelaktigt är fallet i förevarande upp­ handling - vilar ansvaret i stället helt på den upphandlande enheten. Problematiken i nu aktuell upphandling ligger i att anbudsgivare, genom att länma nollbud på en eller flera delposter, kan sänka poängsättningen för samtliga konkurrerande anbudsgivare som har eti lägre pris på de aktuella delposterna. På så säti är det möjligt för en anbudsgivare att vinna upp­ handlingen trots att anbudsgivaren ifråga tillhandahåller sina tj änster till en högre totalkostnad för den upphandlande enhetenjämfö1i med vad total­ kostnaden för den upphandlande enheten hade blivit om den anbudsgivare som lämnat marknadsmässiga anbud på samtliga delposter hade vunnit upphandlingen, Under alla omständigheter har de anbudsgivare som har länmat marlmadsmässiga priser för samtliga �jänstekategorier missgy1m ats framför de anbudsgivare som har länmat nollbud för vissa tjänstekategorier och överprissatt andra tj änstekategorier. Totalkostnaden för den upphandlande enheten är vidare mycket svår att förutse eftersom det utifrån förfrågningsunderlaget inte har varit möjligt ati bedöma i vilken omfattning de olika tj änsterna kommer att avropas, en omständighet som ytierligare förstärker det spekulativa inslaget i upphand­ lingen. Exempelvis torde transpo1ttjänster komma att avropas i en betydligt L,\NSR.ÄTTEN I STOChTlOLMS LÄ..N DOJ\1 Sida g stöne omJat1ning i anbudsmrn·åclcn i glcsbyggd än exempelvis Stockbolms län utan ati detia avspeglas i skillnader i viktningen av de oliLa tj�insteka1e- gon cnia. J Kronofogdemyndigheten anför vidare att en av de av Expressbyrån åbero­ pade kammanä1isdomarna (mål m 2501-09 och 2509-09) inte ä jLimförbur med den nu aktuella upphandlingen. Expressbyrån får därvid påpeka ati problemet med den av kamma ätisdomen berörda utvärderingsmoclellen inte vru ati priserna for olikc1 delposter sumrncrncles, utan ati de offererade priserna för cle olika delposlerrn1 fatt eti genomslag i utvärderingen som varit oberoende av den eventuella volym som kommer ati avropas i framti­ den, vilket innebar ati det inte var säkerstälh att det ekonomiskt mest för-­ delaktiga anbudet antogs. Den av K.ronofogdemyndigheten använda utvär­ deringsmodellen har motsvarande brist n Vidare anför Krnnofogdemyndigheten ati det är genom att ställa anbuden i 1elation till varandra som man får fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Grundprobleme1 med den modell som Kronofogdemyndigheten har använt sig av är emelle1iid att poängsättningen av anbuden gj01is bero­ ende av det lägsta anbudet på resp. delpost. Om en anbudsgivare lagt ett nollbud på en viss tjänstekategori har detta resulterat i att andra anbudsgi­ vare erhållit 11011 poäng avseende denna tjänstekategori. Samtidigt har man kummt "kompensera" nollbudet genom ati lägga ett högl anbud för am1an tjänstekategori och ändå vinna upphandlingen. Kronofogdemyndigheten anför at det är ekonomiskt fördelaktigt för myndigheten ati få gratis trans­ porter och magasinering i stora delar av landet IZronofogdemyndigheten nämner dock inte att den i samma områden kommer att behöva betala mar­ kanta öve11)riser för tjänsten "omhände1iagande av gods". Hur detta kom­ mer att slå i praktiken är ytterst beroende av i vilken omfattning tjänsteka­ r tegorierna kommer att avropas i famtiden. Detta har inte klargjo1is i upp­ handlingen och än mindre tagits hänsyn till vid utvärderingen. LÄNSRATTEN l STOCKl-IOLJvIS L,(N DOJ\1 S1cl2J 9 J4155-09 Det kan vidare näm11as ai.i en sådan snedfördelning av prisbilden ger utfö­ rarna incitament ati lägga upp siti arbete på ett sådant säti aii förlägga en större del av arbetet på den �jänstekategori som Kronofogdemyndigheten får betala övervriser för. Vidare ger den snedfördelade prisbilden incita­ ment för utförarna ati til1 exempel genom att hänvisa till ai.i det salmas er­ forderlig kapacitet just den dagen, avböja uppdrag som endast berör en tj änstekategori där utföraren har lärn11at nollbu d. Det kan även nämnas ati vissa tjänster bekostas direkt av Kronofogdemyn­ digheten medan andra tj änster bekostas direkt av den som anlitat K.rono­ fogdemyndigheten för förrätiningen alternativt av den som fönätiningen gäller, A·ven om Kronofogdernyndigbeten har rätt ati få ersäti.ning for sina kostnader av den som förrättningen gäller äI det inte alltid som myndighe­ ten har möjlighet att få en sådan ersättning. Den som har blivit vräkt från sin bostad för ati man inte har betalat hyran har sä1lan möjlighet att ersätia Krnnofogdemyndigheten för dess kostnader ati avlägsna bohaget från bo­ staden. Det sagda talar för det skulle ge en mer rät1visande bild av Krnno­ fogdemyndighetens totalkostnad för \jänsterna om samtliga tjänstekatego­ rier utfördes till marlmadsmässiga priser. Mot bakgrund av ovanståei.1de ställer sig Expressbyrån frågande till Krono­ fogdemyndighetens påstående ati myndigheten genom upphandlingen kommer ati halvera totalkostnaden för de efrerfrågade \jänsterna. Enligt de avtal som ska ersättas genom den nu aktuella upphandlingen uppgår tim­ clebiteringe11 till ca 260 - 290 lo-, vilket skajämföras med ati de vi1111ande anbudsgivarna i de nu aktuella anbudsområdena har erbjudit sig att utföra motsvarande \jänster m ot en timkostnad om 795 - 1 299 la. Oavsett om det skulle vara sant att K1onofogdemyndigheten sänker sin totalkostnad genom den nu aktuella upphandlingen, säger det ingenting om Sida JCl L.Ä.NSRÄTTEN 1 DOM l•:IJ:·i5-09 STOCh.lIOLMS LZN huruvida upphandlingen har genomförts på e11 sfö1 som säkersfäl1. 1 a11 det ekonomisk1 mes! fördelaktiga budet har antagits vid den nu aktuella upp­ handlingen. Möjlibrf.vis skulle mankunna sh.1ta sig till att K.ronofogdemyn­ digheten synes ha genomfört en än mer ekonomiskt oförmånlig upphand­ ling föna gången tjänsterna upphandlades. Expressbyrå11 ifrågasätter inle at1 Kronofogdemyndigheten har störsl kun­ skap om sin verksamhet och sina s1ra1egiska framtidsplaner. Det innebär dock inte at! Kronofogdemyndighelen har tolkningsföreträde avseende frågan om upphandlingen har genornforts pil ett s�it1 som s�ikersUillt at1 cle ekonomiski mest fördelaktiga buden bar antagits. Den frågan avgörs ge­ nom en ol�jektiv bedömning av de fäkta som har presenterats i målet Kronofogdemyndigheten invänder härefter bLa. följande. Att Kronofog­ demyndigheten vid utformningen av upphandlingsunderlaget varit medve­ ten om ati nollbud förekommer inom branschen är en av anJedningarna till att myndigheten valt den aktuella utvärderingsrnodellen i kombination med r de i förfågningsunderlaget bifogade avtalsvillkoren. Anledningen 1.ill detta baserar sig på erfärenl1eten ati nollbud inte kan uteslutas u utvärderingen som orimligt lågt anbud. Utvärderingen måste därför hanterra eventuella nollbud på ett så rättvist sätt som möj ligt Kronofogdemyndigheten har hanterat detta genom att på ett tydligt sätt i förfrågningsunderlaget redovisa vad som kommer ati utvärderas och hur detta kommer att ske. Expressby­ rån anger aii "samtliga anbudsgivare hade samma möjlighet att lämna noll­ bud". Med andra ord medger Expressbyrån att Kronofogdemyndigheten har behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande r säti. Hur priset skulle premieras och poängsättningen skulle ske famgick av förfrågningsunderlaget. Att det lägsta priset för resp. ersättningshav skulle påverka poängsättningen för övriga anbudsgivares ersättningskrav framgick tydligt Det vill säga upphandlingen har genomfö1is på ett öppet sätt LANSHATTEN l STOCKHOLMS LÄN D,Ol\1 Sicla l J 1 4 J .55-09 Eftersom uppdragens förutsättningar varierar mycket i den framtida ti11 - lämpningen av det upphandlade kontraktet är det inte rättvisande att an­ vända sig av något "normalfall" vid utvärderingen. Krnnofogdemyndighe­ te11 har därför utvärderat de olika utvärderingskriterierna var för sig. Det faktiska utfallet vid tillämpningen av avtalet ka11 naturligtvis variera från fall till fal1 beroende på de faktiska förhållandena. Det ligge1 i denna typ av ramavtals natur då inte alla förutsätiningm och därmed villkor är på för•­ hand givna. Påståendet om ati det skulle vara "möjligt för en anbudsgivare att vi1111a upphandlingen trots att anbuclsgivaren ifråga tillhandahåller sina \jänster till en högre totalkostnad för elen upphandlande myndigheten jäm­ fört med vad totalkostnaden för elen upphandlande myndigheten hade blivit om anbudsgivare, som länmat marlmadsrnässiga anbud på samtliga del­ poster hade vumut upphandlingen" bygger på atl de är givna volymer för de olika delposterna. Så är inte fallet i denna upphandling. Priset för de olika delposterna kommer att styra efterfrågan. Den upphandlande myn­ digheten kan �jälv styra hur volymerna ska fördelas. I den upphandling som detta mål avser fa1ms inga i förväg definierade volymer. Det står där­ för Kronofogdemyndigheten fritt att nyi�ja upphandlade \jänster efter be­ hov. Efterfrågan kommer att styras av priset Marlrnadsmässigt dyrare tjänster kommer ati nyttjas i mindre omfattning. Utvärderingen bygger på e n m y c k e t e n l : e l m a t e m a t i s k f o r m e l o c h d e t v a r d ä r fö r m öj l i g t f ö r a n b u d s ­ givarna att simulera tänkbara utfall och se hur olika typer av prissättningar skulle premieras. Ati inte Expressbyrån kunnat förutse i vilken mån och för vilka delposter andra anbudsgivare skulle lämna nollbud är helt i sin ord­ ning då det råder anbuclssehetess mellan anbudsgivarna. Den eventuella fördel en anbudsgivare, som lämnar ett nollbud hm i utvär­ deringsmodel1en är fullt berätiigad. Utvärderingsrnoclellen är mycket tydlig med a1.i låga priser kommer att premieras. Fördelen med nollbud gäller för anbudsgivaren endast under upphandlingsfasen. När väl avtal är tecknat förbyts fördelen till en potentiell risk Det finns ingen "upphancllingsrätts- c.;jc]a 12 LX..N�'.:RXTTEN 1 DOM 14Ic;�)-09 STOCKHOLMS L\N Jig problemaLiL med att nollbud lämnas'' s{t länge cle1 in1e utlovas förnlbe•­ s1ärnda volymer för olika ka1egoricr. Ati lämna nollbud i ersä11ningsk..rav är en s1or risk för anbudsgivaren, men för den skull in1e förbjudet At1 s{\ skulle ske var förutsägbmi för alla som deltagit i upphandlingar inom transp01i och magasineringsbranchen det senaste året Vik1ningen visar enbaii hur poängsättningen m' ersä11ningskraven kommer ati premieras och bai i11gen koppling till i vilken omfotlning tjänsterna kommer a11 avropas Detls framgår tydligt i förfrägningsunderlagct men har uppenbarligen missuppfaltats m Expressbyrån. A11 magasineringst,iänstcr har en relativt hög viktning beror p[1 atl en stor del ov magasineringskoslnaderna hamnar på Kronofogdemyndigheten och ati kostnaden för omhände1iagande och transpmi tas ut av sökande i målet J praktiken i1mebär detta att de anbud som angett noll k.r i ersättningskrav för magasineringstjänster inte medför någon kostnad alls för J(ronofogde­ myndigheten. Den relativa utvärderingsmodellen, i kombination med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget, säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktigo anbudet antas. Den relativa utvärderingsmodellen som använts är förmodligen en av de vanligast förekonm1ande. Den bygger på att anbu­ den värderas relativt varandra. Om man som upphandlande myndighet inte tillåts värdera anbuden i relation till varandra kommer det att leda till att betydligt med avancerade utvärderingsmodeller måste tillämpas som inte alls är lika lätförståeliga och förutsägbara för anbudsgivama och för den skull kanske inte lika rättssäkrn. Det är en rättsutveckling, som inte skulle gy1ma vare sig anbudsgivarna eller de upphandlande myndigheterna. Samtliga anbudsgivare har godtagit kravet om at "Uppdragstagaren ska beakta Kronofogdemyndighetens krav beträffande uppdragets geTJomfö­ rande".. Detta innebär ati ersättning endast kommer att utgå för uppdrag L-6,NSRATTEN I STOCKHOLMS L.Ä.N DONlf '.:�ida l3 ]4155-09 som utfö1i.s i enlighet med K.onofogdemyndighetens krav. Kxavet gör det möjligt för krnnofogclernyncligheten at häva att uppclragstagaren inte tar med magasineringslådor ut till förrät1ningsplatsen som Expressbyrån befa­ rar. Det films inget utrymme i avtalet för leverantören att avsäga sig upp­ drag. Expressbyrån anför i förnyat genmäle följ ande. 1J tvärc1eringsmoclellen medför at1 en anbudsgivare som läim1at priser på samtliga poster, oavset hur lå6rt eller högt priset varit - erhåller noll poäng på samtliga tjänstekate­ gorier och hamnar obönhörligen på sista plats irangordningen av anbL1den i en situation där det slt1 mpat sig så att det förekommer nollbud på samtliga tj änstekategorier. r Krnnofogdemyndigheten försöker påvisa att dess modell premierar de eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbuden, givet att volymerna inte på förhand är definierade. Dessa utgångspunlcter är helt felaktiga. I förevarande upphand­ ling får K.ronofogdernyndigheten anses upphandla \jänster som myndighe­ ten uppenbarligen anser sig vara i behov av. K.ronofogdemyndigheten an­ ger också mycket riktigt i dess senaste yttrande att myndigheten kommer att "n),iija upphandlande \jänster efter bebov". Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att Krnnofogdemyndigheten i vart fall historiskt har varit i behov av såväl magasineringstjänster som transporttjänster och tjänsten omhände1iagande av gods. I vilken mån de olika \iänsterna kommer att avropas i framtiden beror na­ turligtvis på vilket behov som uppstår, det vill säga vilket behov som upp­ står för Kxonofogclemyndigheten att i sin myndighet.sutövning hantera av­ hysningsgocls samt gods som blivit föremål för utmätning, kvarstad eller betalningssäkring. Behovet av tjänsterna och således volyn1en i f amtida o avrop är således inget som Krnnof gdemyncligheten kan styra över. Ålig­ ger det K.1 onofogdemyndighet.en att i et1 konk1et fall verkställa till exenpel r LiN;,;R,{TTLN l Sri'(;Cl�HOLfV\}; L)�N DOM '.':-iida14 14155-09 en avhysning, bar myndigheten ingc1 armal val än al1 Dvropa bcrföda l_iäns­ ter till det avtalade priset, även 0111 det avtalade priset är eti övc1p·is. ,Även om det inte är besli.iml i förväg vilka volymer som kommer a1.i avropas.. iir clei uppenbart att samtliga tjänstekategorier kommer a11 avropas vid samtli­ ga anbudsoniåclen - det kan Kronofogdemyndigheten inte med fog bestri­ da. Fö1 cle1 fall påståendet om aH det är priset som styr eflerJi iigan vore Lonck1 skulle detta få orirnlig1:1 konsekvt:nser Jvltcl 1ny11diglidens lugik skulle cle1.ia exempelvis im1ebära at1 inga transportt_iänslcr alls skulle avro­ pas i eli givet anbuclsomrticle för clet frtll vinmmde anbudsgivare lämnat et1 '"alltlör högt" pris Enligt samma logik skulle myndigheten avrorJa "oäT1cl!i­ ga mängder" av exempelvis magasinerings�jänster for det fäll vinnande anbudsgivare länmat ett nollbud beträffande denna tjänst För att en utvärderingsmodell ska kunna säker ställa att de ekonomiskt m est fördelaktiga anbuden antas måste således utvärderingsmodellen ta hänsyn till framtida volymer Det torde i och för sig stå en upphandlande myndig­ het friti att bestämma vilken vikt som ska tillmätas offererade priser i rela­ tion till eventuell1 andra, kvalitetsorienteracle utvärderingskriterier Det har således stått myndigheten fritt att vikta utvärderingshiterierna pris ocb miljö på det sätt som gjorts. Det står emellertid inte den upphandlande myndigheten fritt att bestämma viktningen mellan olika kostnadsposter utan sådan viktning måste bestämmas utifån estimerade framtida volymer En annan ordning skulle stå i strid med de rgrundläggande principerna för upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Myndigheten synes överskatia sin möjlighet att styra över hur entreprenö­ rerna ska utföra de avropade tjänsterna. De avropade tjänsterna behöver ofta utföras omgående och att en entreprenör i en sådan situation avböjer uppdraget på grund av tillfällig resursbrist utgör inte nödvändigtvis något avta1sbrott r Sida 1 5 Lf,NST\._�TTEN I DOJ\1 14 1 55-09 STOCKH OLMS LÄN Kronfogdemyndigheten anför i slutinlaga i huvudsak följande. Krnnofog­ demyndigheten har i siti förfrågningsunderlag inte uppmuntrat anbudsgi­ vama ati länurn strategiska nollbud men förfrågningsunderlaget med av­ talsvillkor, utvärderingsmodell, utvärderingshiterier etc. har utformats utifrån eti scenario ati så skulle lemma ske och ati. det i så fall skulle medfö­ ra ett ekonomiskt gynnsamt utfall för K.ronofogdemyndigheten. Expressby­ råns påstående ati en anbudsgivare som länmat priser på samtliga poster "hanmar obönhörligen på sista plats i rangordningen", är felaktigt. Ati priset styr efterfrågan är vede1iaget Vilket kan visas med eti exempel ur K.ronofogdemyndighetens vardag. I<'.J:onofogdemyndigheten är ute på fönätining och filmer en exklusiv Chesterfieldsoffa hos en gäldenär. För att det ska vara någon ekonomisk nytta med att utmäta soffan får kostnaden för att transpo1iera soffan till auktionsförrättaren, etc. inte överstiga det uppskatiade försäUningsvärdet. Beroende på vilka priser som de olika tjänstekategorierna har k01m11er det ati vara mer eller mindre ekonomiskt försvarbaii ati utmäta soffan. Det vill säga att priset kommer ati styra efter­ frågan. Ett lågt pris för transport och magasineringstj änster kommer att möj liggöra att deima typ av utmätningar, som häver ett relativ litet resurs­ utnyttjande vad gäller själva ornhände1iagande tjänsten. Ati utmäta saker tillhör 10onofogdemyndighetens kärnverksamhet Utmätningsfrekvensen har dock varit låg då höga kostnader för transp011 och magasinering inte motiverat en utmätning. Med de nya avtal som aktuell upphandling genere­ rat kommer det ati finnas stora möjligheter ati öka denna del av verksam­ heten vilket ligger i lii�je med K1·onofogdernyndighetens strategi. Påståen­ det ati det inte skulle vara möj ligt att avropa tj änsterna oberoende av var­ andra är felaktigt. Det finns ingen sådan begränsning i avtalsvillkoren. J(.ronofogdemyndigheten är skyldig att ta ekonomiska ställningstaganden i sin exelrntiva verksamhet. Som visats i exemplet ovan med Chesterfield­ soffan tas dagligen ställningstaganden huruvi da en exekuti v åtgärd ska LANSRÄTTEN l STO("h:HOLMS LÄN UOJ\1 :-;icb 16 14):'i5-09 utföras eller inte baserat pfi vilkc1 kostnader de speciiikc1 åtgföclcrna rende­ rar. Vid avhysningar är del fastighetsägaren, surn väljer om denna vill nytt­ ja Kronofogclcmyndighctens \jänster vad gäller omhände1iagande etc. Kro­ nofogdemyndigheten verkställe1 avhysningen genom att byta lås ocb har därmed follgjort sitt åtagande. Övriga delar är e11 service som Krnnofog­ demyndigheten erbjuder men som fas1.ighe1.sägaren inte har någon skyldig­ het ati nyttja. Kronofogclemymligheten kan ocksii alltid vtilja �1tl utJcira tjänsterna i egen regi. Det är inte möjligt at1 uppskatta de framtida volymerna. Ärendcrnängclcu till lZronofogdernyndigheten styrs av makroekonomiska faktorer som är väldigt svära att prognostisera. Om det ändå skulle g[1 att prognostisera ärendemängden är steget väldigt långt till att det skulle gå att uppskatta hur många kilometer K.onofogdemyndigheten behöver transp01iera gods, hur mycket gods som kommer att behöva magasineras och hur lång tid det tar att ombände1ia godset Och även om det rent hypotetiskt skulle gå att exakt uppskatia den framtida ärendemängden och volymerna skulle det inte vara möjligt att uppskatta kostnaden då Kronofogdemyndigheten inte vet priset för de olika tjänsterna i1111an anbuden kommit in och avtal tecknats. l för­ frågningsunderlagets avsnitt 6 står inget om "totalkostnaden", Expressby­ rån måste ha missuppfattat uppgiften om omfattning som att det skulle vara att likställa med Kronofogdemyndighetens kostnader för tjänsten. Kostn2,­ den för a1.i om.hände1ia och transportera tas ut av sökanden och medför ingen kostnad för Krnnofogdernyndigheten. Då det är svaranden som ska stå för magasinkostnaden och denne i stort sett alltid är medellös står I(.ro­ nofogdemyndigheten för magasineringstjänstema. Expressbyrån anser att I(ronofogdernyndigheten i sin viktning ska bmise från at1. det endast är rnagasineringskostnaderna som belastar anslaget och därmed är en kostnad för Kronofogdemyndigheten och lägga en högre viktning på andra tjänster som inte m edför någon kostnad for Kronofogdemyndigheten. r LÄNSRÄTTEN I STOCKilOLMB LAN DOIVI Sida17 14155-C!9 K1·onofogdemyndighetens utvärderingsmodel1 har premierat anbuclsgivare på exakt det sät1 som det angavs i förfrågningsunderlaget at1 man skulle göra K.ronofogdemyndigheten har i sitt förfrågningsunderlag inte upp­ muntrat anbudsgivarna att lämna strategiska nollbud men förfrågningsun­ derlaget med avtalsvillkor, uvärderingsmodell, utvärderingshiterier etc. har utf01mats utifrån ett scenario att så skulle kunna ske och att det i så fall skulle medföra ett ekonomiskt gyn11Samt utfäll för Kionofogdemyndighe­ ten. Framtida volymer gåT inte at1 estimera då detta ligger helt utanför Krnnofogdemyndighetens kontrolL Viktningen var fr11lt transparent och syftade till att styra ersättningshaven på ett sätt som gav et ekonomiskt gynnsamt utfall för Kronofogdemyndigheten. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighetei behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna 0111 ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § första och andra styckena LOU gäller följ ande. En upp­ handlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funl<:­ tionella och tekniska egenskaper, service och tek11iskt stöd. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgåT följande, Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och deta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse gjo11s. �;j(l;:1 18 LANSRi�TIEN .I DOM ] .cl l S .;-09 STOCKJIOLMS LÄ.f'-l Fö1fi-ågni11gsundcrlagcl Av JörJrägningsundcrlaget avsniti 10 ''Utvärdering'' framgår följande. ll1.värdcringsprincipen ekonomiskt mest fördelaktigt anbud tillämpas. En­ 1 dast anbud från anbuclsgivare som LlppJ) ller kvalificeringskraven Lommer ati utvärderas. Anbudsområdena k.omrner ati utvärderas var för sig. Utviir­ deringen kommer a11 genomföras i två steg. I steg eti kontrolleras om an­ buden uppfyller ställda hav. Anbud som inte uppfyller ställda krav kan komma a1i uteslutas frän vidare prövning. I steg två görs en prövning av kvarvarande anbud mol utvärderingslaiterierna "Pris" och "Miljö'. Utvärdcringskriterierna kommer ati vittas enligt nedan Pris (i()C;·(> Miljö 40% Underpunkten l0.1 Uti•ärdcringskritcriet "pris"angesa11 utvärderingav utvärdcringskriteriet "pris" kommer att ske genom prisjämförelse. Lägsta ersättningskrav tilldelas tre (3,00) poäng före viktning. De övriga anbuden far en lägre poäng relaterad till den procentuella differensen till lägsta pris enligt exemplet nedan.. Poäng för utvärderingskriteriet pris = (lägst ersättningsk.av/aktuellt ersätt­ ningskrav x 3 poäng) * ersä1.1ningskravets vikt Vid utvärdering av pris kommer 1.re ersättningshav at utvärderas med nedanstående inbördes viktning. Länsrättens bedömning Länsrätten har att ta ställning till huruvida den av Kronofogdemyndigheten använda utvärcleringsmodellen som sådan kan anses strida mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som de1ma lag bygger på. Pris omhände1iagande av gods Pris transportijänster Pris magasineringstjänster kr/tirn 30% Kr/lan 20% kr/1113 SO% r Anbudsgivare ska i bilaga 5 "Prisbilaga" ange ersättningsk.rav för "omhän­ dertagande av gods, "transpo1itjänster" och "magasineringstjänster" för det anbudsområde eller de anbudsområden som anbudet omfattar. Bilagan ska bifogas anbudet L.Ä.NSfU,TTEN I STOCKHOLMS LAN D0.1\1 �,ida J9 14155-09 Frågan om vilka klav som kan ställas på eti förfågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i dess avgörande RÅ 2002 ref 50, varvid bl.a. följande uttalades. Eti förfrågningsunderlag ska vara så klaii och tydligt utformat ati en leverantör på grundval av deta kan avgöra v ad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och at en utvärderingsmodell ska vara så utfonnad ati den är ägnad att leda till ett rätvisande resultat, dvs. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga antas. Deta följ er också av gernenskapsrättens krnv på likabehandling, förutsebarhet ocb transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten konstaterar att den ifrågavarande utvärderingsrnodellen vid en förstaanblickkanuppfattassomtydligochförutsägbar Detharintefram­ kommit något som ger vid handen att den tillämpats på något mmat sät än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Länsrätien kan dock vid en närmare granskning konstatera följande. Po­ ängsätningen vid kriteriet pris får som följ d at1 om en eller flera anbudsgi­ vare länmar et pris som är lika med noll vid ett delkriterium konm1er samtliga anbudsgivare som lämnat ett pris överstigande noll ati tilldelas noll poäng vid deta dell,:i-iterurn. Det är dänned möjligt för enleverantör att genom sin egen prissättning förorsaka betydande påverkan på poäng­ sättningen av en konkurrerande leverantörs anbud. Länsrätten konstaterar vidare att viktningen av delk1iteriema i kriteriet pris inte har en utgångs­ punlt i en förväntad avropsfrekvens utan i vem som kommer att bära kost­ nadenförresp tjänst r LAr"i,SR..\TTEN I STOCKUOLMS L)�N DOM Uinsrä(lcn konstaterar vidare, även med beaktande av vad Kronofogde­ r myndigheten ha anfö1i, ati det med fog kan antas ati myndigheten inte obehindrat kan styra över vilka volymer av resp.. deltjänst som kommer att avropas. Den relativa poängförlust, som kan åstadkonm1as genom ett så­ dant förfarande, får till effekt a1i la-iterie1 miljö inte får någon direkt bety­ delse för tilldelningen av kontrak1e1 då eti anbud som tilldelats noll poäng i tvåa, delkriteriernaik.iterie1pds�ivenviJenmycke1Slorskillnadipoäng i kriteriet miljö inte kanrkommn upp i en poängsumma motsvaranck den som kan uppnas vid ett strategiskt valt nollbud. Det äJ sälecles möjligt au genorn vad som för betraktas som en icLe-markm1Jsmässig prissättning . ptiverL1 bedömningen av såväl det egnn som av konkurrenternns anbud p[1 e11 sbtdan1 sätt ati enbart e1i av delkriterierna under kriteriet pris avgör vil­ ken anbudsgivare sorn ska tilldelas kontraktet Vare sig en relativ utvärderingsmodell som sådan eller det faktl1m att un­ derkiterierna i hiteriet pris har en viktning, som inte motsvaras av en för­ r väntad avropsf ekvens kan måhända inte anses oförenligt med L0U. Enligt länsrättens mening kan d ock den samlade effekten av dessa två faktorer inte anses försvarlig i förhållande till L0U :s och de bakomliggande ge­ rnenskapsrättsliga regleringarnas syfte att upprätibålla en icke snedvriden konlrnnens . r Länsrätten filmer således att den aktuella utvärderingsrnoclellen inte säker­ ställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas utan snarare det anbud som på ett skicldigt sätt - om än inte manipulativt - kringgår det bak­ omliggande syftet med utvärderingsmodellen om förutsebarhet och likabe­ handling. Detta förfarande står i strid med intentionerna bakom LOU och kan rimli­ gen inte anses tillåtet Länsrätten fim1er därnied att upphandlingen genorn­ fäJis i strid mot L0U. Expressbyrån får på grund av att Kronofogdemyn- ;-,;icla 2/l I Lj ] 55-09 LJ-\.NSR;�TTEN I Sr�fOC�J(J-f.OlilV1S l.1,L�J\J DOJVJ! Sida 21 14155-09 cligheten 1illämpa1 en utvärderingsmodell som inte kan anses vara förenlig med L0U anses ha lidit skada.. Förutsättningar för ingripande enligt 1 6 kap. 2 § LOU föreligger däm1ed. Länsrätten konstaterar ati felet hänför sig till den konkurrensuppsökande fasen av upphandlingen och därmed endast kan avhjälpas genom ati upp­ handlingen görs om. Överklagandet ska således bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVEIU(LAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/1 a) Rådman Handläggare har varit föredragande Mathias L. Jansson. HUR MAN -ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. B ilaga 8 Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det förel igger synnerli ga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt frarngår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; L den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats d är klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller a