FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 KLAGANDE DOM 2018-08-24 Meddelad i Stockholm Målrn 6833-18 Sidal(ll) Belles Golv & Städ AB, 556723-4389 Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka strand MOTPART KDIIKURRENS\IERKEf,.,,;J ""\�� ,.......... Stockholms läns landsting, Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO), 232100-0016 Box 45436 104 31 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Belles Golv & Städ AB:s ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr ; : : � _i.'. ... L;J ,.., I 1r..r �· lv t.. ,:; Aktbil - Dok.Id 1004255 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO) genomför, genom öppet förfarande, en upphandling av ramavtal avseende städtjänster (dm 2017:1786) enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Som kvalificeringskrav anges bl.a. följande i förfrågningsunderlaget punkten 1.24.9. Anbudsgivaren ska bifoga tre referenser från tidigare externa kunder, vilka ska avse uppdrag inom vårdmiljö som utfö1is under perioden2013-2017, uppdragen ska minst ha pågått i ett år. Minst ett referensuppdrag ska ha en städyta uppgående till minst 5 000 kvadratmeter. Belles Golv & Städ AB:s anbud ansågs inte uppfylla kvalificeringskravet avseende referenser, och förkastades därför med följande motivering. Belles Golv & Städ AB uppfyller inte kravet om en referens motsvarande 5 000 kvadratmeter, den referens som har angetts med 5 000 kvadratmeter är inte en vårdgivande verksamhet. Belles Golv & Städ AB (bolaget) yrkar att upphandingen ska göras om på grund av att förfrågningsunderlaget är otydligt med avseende på vilken städyta som kan ingå i ett referensuppdrag. Bolaget yrkar även att upp­ handingen ska göras om på grund av att SLSO har ställt oproportionerliga krav, dels med avseende på städytan om 5 000 kvadratmeter, dels med avseende på att referensuppdraget ska ha pågått under minst ett år. SLSO anser att ansökan om överprövning ska avslås och bestrider grunderna för ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I 20 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges i samma paragraf att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Förvaltningsrättens utredningsansvar är begränsat och för att ett ingripande mot en upphandling ska ske krävs det i princip att den som gör gällande att upphandlingen är felaktig på ett klait sätt anger vilka omständigheter som denne grundar sin talan på. Om det finns skäl för ingripande enligt LOU har förvaltningsrätten att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur bolagets yrkanden har utformats. Det är den som ansöker om överprövning som har att visa att det finns sådana brister i upphandlingen att det föreligger skäl för ett ingripande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 Frågan om förfrågningsunderlaget brister i transparens Bolaget anför bl.a. följande. Som det får förstås av SLSO:s yttrande menar SLSO att en anbudsgivare har kunnat slå sanunan flera skilda avrop från olika beställare för att på så sätt uppfylla kravet på minsta städyta. Orda­ lydelsen i förfrågningsunderlaget kan inte uppfattas på så sätt att flera kontrakt skulle kunna slås samman till ett referensuppdrag. Med referens­ uppdrag avses, i avsaknad av annan definition i förfrågningsunderlaget, ett specifikt kontrakt. Av förfrågningsunderlaget punkten 2.3 framgår att varje verksamhet ingår sina egna kontrakt samt att ett sådant kontrakt får ses som ett avskilt kontrakt i förhållande till övriga verksamheters ingångna kontrakt. Med anledning av hur SLSO:s ramavtal är konstruerat, vilket har varit detsamma i SLSO:s tidigare ramavtal, får vaije beställares avrop ses som ett referensuppdrag. SLSO anför att bolaget inte har ställt någon fråga gällande referenskravet. Bolaget påbö1jade arbetet med referens­ förteckningen efter det att tiden för att ställa frågor hade passerats. Vidare är kravet tydligt i den meningen att det ska avse ett uppdrag som har pågått minst ett år samt ha inneburit städning av en vårdmiljö på 5 000 kvadrat­ meter. Bolaget förstår inte vad bolaget skulle ha frågat gällande detta. Bolaget har inte kunnat förutse att SLSO var av uppfattningen att kravet kunde uppfyllas genom att slå samman flera kontrakt. SLSO anför bl.a. följande. I aktuell upphandling framgår det klatt och tyd­ ligt vilket behov SLSO har, vilket syfte upphandlingen har, hur anbud och referensuppdrag ska lämnas, vad som avses med ett referensuppdrag samt vilka krav som ställs avseende referensuppdragen i punkt 1.24.9 i förfråg­ ningsunderlaget. Det framgår klatt och tydligt i punkten 1.4 i förfrågnings­ underlaget att SLSO:s totala städyta uppgår till cirka 220 000 kvadratmeter. Ytorna är fördelade på cirka 290 enheter som är indelade i sex geografiska onu·åden. SLSO har i punkten 1.24.9 i förfrågningsunderlaget inte efterfrå­ gat städobjekt/verksamhet utan ställt krav på minst ett referensuppdrag I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 avseende städtjänst inom vårdmiljö. För att anbudsgivaren ska uppfylla kravet ska minst ett av referensuppdragen ha en städyta uppgående till minst 5 000 kvadratmeter. Det är evident att bolaget har missuppfattat vad som efterfrågats under referensuppdragsbeskrivningen och följaktligen inte angivit vad som efterfrågats. Det kan inte ligga SLSO till last att bolaget missuppfattat kravet i punkten 1.24.9 i förfrågningsunderlaget. Om bolaget eller någon annan anbudsgivare uppfattade kravet i punkten 1.24.9 som oproportionerligt och som bolaget uttrycker det "omöjligt att uppfylla" hade anbudsgivare möjlighet att ställa frågor under fråge- och svarstiden. Inga frågor inkom avseende detta, vilket inte kan tolkas på annat sätt än att kravet är tydligt, proportionerligt och rimligt utformat i förhållande till upphand­ lingsföremålet. Förvaltningsrättens prövning SLSO anför att det av förfrågningsunderlaget klatt och tydligt framgår vad som avses med ett referensuppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget inte finns någon definition av vad som utgör ett referensuppdrag med avseende på vilken städyta som kan ingå i ett referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser därför att förfrågningsunderlaget i denna del inte är klart och tydligt. I målet är vidare klatt att bolaget inte har uppfattat vilken städyta som kan ingå i ett referensuppdrag i den mening som SLSO har avsett. Av praxis framgår att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Av EU-domstolens praxis framgår att kravet på transparens i1mebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 6833-18 omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (jfr bl.a. EU-domstolens dom i mål C-171/15 Connexxion). Härav framgår det enligt EU-domstolen att en bedömning ska göras av om anbudsgivaren borde ha förstått kriterierna med utgångspunkt i hur en rimligt informerad och n01malt omsorgsfull anbudsgivare hade upp­ fattat situationen. Vid denna bedömning ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren inte begärt några fö1tydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades (jfr EU-domstolens dom i mål C-538/13 eViglio). Enligt förvaltningsrättens mening ankommer det på en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att begära fö1tydligande från den upphandlande myndigheten vid det fall det är oklmt vad som avses med ett referensuppdrag. Detta gäller särskilt vid det fall anbudsgivaren anser att det krav den upphandlande myndigheten ställer framstår som oprop01tionerligt. I förfrågningsunderlaget i aktuell upphandling finns inte någon definition av vad som utgör ett referensuppdrag med avseende på vilken städyta som kan ingå i ett referensuppdrag. Vidare uppges i punkten 1.4 i förfrågnings­ underlaget totala städytor och inte städytor per städobjekt/verksamhet. Genom den tolkning som bolaget gör av vad som utgör ett referensuppdrag, anser bolaget att det krav som ställs angående städyta är oproportionerligt. Vid dessa förhållanden anser förvaltningsrätten att det ankommit på bolaget att begära fö1tydligande från SLSO av vad som utgör ett referensuppdrag. Belles Golv & Städ AB anför att bolaget påböijade arbetet med referens­ fö1ieckningen efter det att tiden för att ställa frågor hade passerats. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har kommit in med något till stöd för denna uppgift. Vidare anser förvaltningsrätten att det ankommer på en normalt omsorgsfull anbudsgivare att utforma anbuden i sådan tid att anbudsgivaren hinner begära fö1tydliganden av den upphandlande myndig­ heten inom utsatt tid. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 I STOCKHOLM Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att den anförda bristen i förfrågningsunderlaget är sådan att ett ingripande enligt LOU ska ske. Frågan om SLSO har ställt oproportionerliga krav Bolaget anför bl.a. följande. Med anledning av att bolagets tolkning av för­ frågningsunderlaget är korrekt är kravet på minsta yta oproportionerligt. SLSO:s argumentation om att aktuellt ramavtal omfattar 36 000 kvadrat­ meter per anbudsområde är endast tillämpbart för det fall det varit tillåtet att slå samman uppdrag från flera beställare samt att detta kunnat utläsas av förfrågningsunderlaget. Eftersom så inte är fallet kan SLSO:s argumentation till stöd för att kravet varit proportionerligt inte godtas. Till stöd för att kraven på minsta yta om 5 000 kvadratmeter samt att uppdragen ska ha pågått i minst 1 år har SLSO anfört att det är nödvändigt för att säkerställa att patienterna får en lämplig vårdmiljö som minimerar smittspridning och andra sjukdomar, vilket är avgörande för patienternas tillfrisknande. Det är konekt att städning av en vårdmiljö ställer högre krav och särskilda rutiner och metoder. Detta är dock kopplat till kompetens och utbildning kring hur en vårdmiljö ska städas. Att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att städa en vårdmiljö instämmer bolaget i. Det bolaget har invändningar emot är kravet på yta samt att det ska ha pågått i minst ett år. Det krävs ingen högre kompetens eller erfarenhet för att städa en vårdmiljö med ett stöne väntrum och med flera läkanum. Skillnaden ligger endast i att det förstås tar längre tid. Med hänsyn till att bolaget har haft ramavtal med SLSO under många år avseende städning av det slag av vårdmiljöer som upphandlingen gäller, är det svåii att hävda att ett lägre krav på städyta skulle kunna leda till att patienterna inte får en lämplig vårdmiljö som minimerar smittspridning och andra sjukdomar. SLSO har i målet jämfö1i kravet på minst 5 000 kvadrat­ meter med hela den städyta som totalt sett finns inom samtliga avropande myndigheter, det vill säga 220 000 kvadratmeter. En sådan jämförelse är Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 inte relevant. Det är inte en ensam leverantör som på en gång ska städa 220 000 kvadratmeter. Om det skulle vara relevant skulle SLSO rimligen ha ställt kravet betydligt högre än vad som nu gjo1is. SLSO anför bl.a. följande. SLSO är en del av Stockholms läns landsting och ansvarar för att ta hand om all landstingsdriven vård utanför akutsjukhusen och erbjuder vård i livets alla skeden. SLSO:s uppdrag är att utveckla och bedriva hälso- och sjukvård över hela Stockholms län inom bland am1at primärvård, psykiatri, barn och ungdomspsykiatri, rättspsykiatri, geriatrik, avancerad sjukvård i hemmet, beroendevård, hjälpmedelsverksarnhet och habilitering. Primärvården omfattar vårdcentraler, närakuter, barnläkar­ mottagningar, barn- och mödrahälsovård, ungdomsrnottagningar och rehabiliteringsenheter. Syftet med aktuell upphandling är att teckna avtal avseende städtjänster med leverantörer för löpande lokalvård anpassade efter respektive verksamhetsbehov. I aktuell upphandling framgår klaii och tydligt av punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget att SLSO:s totala städyta upp­ går till cirka 220 000 kvadratmeter. Ytorna är fördelade på c:a 290 enheter som är indelade i sex geografiska anbudsmmåden. Utöver detta tillkommer lokalytor från andra avropande bolag/nämnder/förvaltningar inom lands­ tinget. Anbud kunde lämnas för ett, flera eller samtliga 01måden. Geografiska områden och antalet kvadratmeter per område anges nedan: Område 1 Innerstan, ca 36 000 m2/ 26 verksamheter, Område 2 Norrmi, ca 36 000 1112/ 63 verksamheter, Område 3 Sydost, ca 36 000 m2/ 50 verk­ samheter, Område 4 Sydväst, ca 36 000 m2/ 50 verksamheter, Område 5 Södermi, ca 36 000 1112 / 37 verksamheter, Område 6 Västero1i, ca 36 000 m2 / 56 verksamheter. Av förfrågningsunderlaget punkt 1.24.9 framgår att SLSO ville förvissa sig om att anbudsgivaren som företag har tillräcklig erfarenhet för att utföra de aktuella uppdragen, således daglig städtjänst inom vårdmiljö. Vidare anges att det är av stor vikt att anbudsgivaren har erfarenhet av motsvarande uppdrag och för att visa detta ska anbudsgivaren bifoga tre referenser från externa kunder, vilka ska avse uppdrag inom I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833-18 vårdmiljö som utförts under perioden 20 1 3-20 1 7. Referensuppdragen ska minst pågått i ett år. Minst ett referensuppdrag ska ha en städyta uppgående till minst 5 000 kvadratmeter. Mot bakgrund av ovanstående är det anmärkningsväit att bolaget anför att kravet punkt 1.24.9 i förfrågnings­ underlaget är oproportionerligt högt ställt, det vill säga att minst ett av referensuppdragen ska ha en städsyta uppgående till minst 5 000 kvadrat­ meter, med hänsyn till den efterfrågade städytan för respektive anbuds­ område uppgår till 36 000 kvadratmeter. Det är vidare anmärkningsvält att bolaget först i samband med ansökan om överprövning hävdar att kravet avseende referensuppdrag är oproportionerligt högt ställt. Om det fanns frågor avseende referensuppdragen hade samtliga anbudsgivare, inklusive bolaget, möjlighet att ställa dem under fråge- och svarstiden, något bolaget valde att inte göra. Det ställda kravet är högst propo1tionerligt att ställa, i syfte att säkerställa att patienterna får en lämplig vårdmiljö som minimerar smittspridning och andra sjukdomar, vilket är avgörande för patienternas tillfrisknande. Förvaltningsrättens prövning Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Kraven på propmtionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa stÖlTe krav på leverantören än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i propo1tion till det behov som ska täckas Gfr prop. 2006/07:128 s. 132). Förvaltningsrätten har ovan funnit att bolaget inte har visat att den anförda bristen i förfrågningsunderlaget avseende städyta är sådan att ett ingripande I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6833- 18 enligt LOU ska ske. Förvaltningsrätten utgår därför från den upphandlande myndighetens tolkning av vad som utgör ett referensuppdrag, det vill säga en total städyta om 5 000 kvadratmeter, och inte en städyta om 5 000 kvadratmeter per städobjel