! ' . I I '.:.-·· I ! . -· I ' I I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-05-23 Målm 26627-15 4543-16 . :··! Avdelning 30 Meddelad i Stockholm Onninen AB, 556371-9474 Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen 1 411 36 Göteborg MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Sida 1 (12) i Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 697872 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Det interimistiska beslutet från den 11 december 2015 upphör därmed att gälla. Tegeluddsvägen 1 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt I '·· ... FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 26627-1 5 4 543-16 ---- -------------- --·------- ... ____�I<�__:Kommentus Inköpsoentral AB_ \SK.I) gen�_111IDr enupphand.ling_ av RamavtalgällandeVA-material2015 (refnr10271)genomettöppetförfa­ rande enligt,lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphand- lingen är indelad i21 geografiska anbudsområden där tre rangordnade leve­ rantörer ska antas per anbudsområde. Av tilldelningsbeslut meddelat den 26 februari2016 framgår att SKI avser att tilldela ramavtal i samtliga geo­ grafiska anbudsområden till Dahl Sverige Aktiebolag (Dahl) med rangord­ ningsplats1, Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) med rangordningsplats2 och Onninen Aktiebolag (Ooninen) med rangordningsplats 3. Onninen ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om och i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Dahls och Ahlsells anbud inte får beaktas vid anbudsutvärderingen. Onninen har lämnat in en ansökan om överprövning före det att tilldelningsbeslutet meddelades (mål nr26627-1 5) och en ansökan om överprövn.ing efter det att tilldelningsbeslut meddelats (mål nr4543-16). Till stöd :för sin talan anför Onninen i huvudsak: följande. Onninens bruttopris överstiger Dahls med ca 82 procent vilket bara kan för­ klaras med att grundläggande felaktigheter förekommit inom ramen för upphandlingen. Bruttoprislista Utformningen av förfrågningsunderlagets punkt 4.6.5 innebär att de leveran­ törer som inte tidigare publicerat sina bruttoprislistor har fått en stor konkur­ rensfördel. En anbudsgivare som inte arbetar med en officiell bruttoprislista är naturligtvis helt fri i prissättningen mot sina kunder. SKI kan svårligen kontrollera eller hävda att lämnade bruttopriser inte är "verkliga" eller "gäl- ···· ·---------------···-····· ·- - Ahlsell inte använt "verkliga'' eller "gä11ande" bruttopriser: Väsentligaförändringar iforfrågningsunderlaget ·r , .... FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida3 26627-15 4543-16 lande". En förklaring till resultatet i upphandlingen kan vara att Dahl och -- Tmäggeo i det elektrooi*a forumet "frågor och svar" om att bruttopriserna ska vara "verkliga och gällande" samt att bruttoprislistan inte får innehålla avvikelser från anbudsgivarens publika/officiella bruttoprislista innebär a:tt förfrågningsunderlagets villkor väsentligen förändrats. Dahls nettopris är högre dn bruttopriset Dahls nettopris är högre än bruttopriset och det är därmed uppenbart att upphandlingen är felaktig. Leveranstid Villkoret i punkt 4.3 .1 att beställningsvaror ska kunna levereras inom fem arbetsdagar efter lagd beställning strider mot proportionalitetsprincipen. Det är otydligt vart en artikel ska härledas enligt punkten 4.1.2 i förfrågningsun­ derlaget och därmed vilken rabatt som kommer att gälla för artikeln. Produktgrupper I punkten 4.1.2 är det otydligt vart en artikel ska härledas och därmed vilken rabatt som kommer att gälla för artikeln. Det finns produkter som inte ut­ värderas där det för bolaget är otydligt vilken rabatt som kommer att gälla. Anbudsgivama kan uppfatta villkoren på olika sätt vilket kan förklara att så olika bruttopriser har lämnats. Otydligheter avseende hur priser ska lämnas Utformningen av punkten 2.9.3 i förfrågningsunderlaget brister då de pro­ dukter som omfattas av upphandlingen inte säljs per förpackning och då olika fabrikanter tillämpar olika enheter. Detta kan ha haft en avgörande betydelse för hur respektive leverantör har valt att utforma sitt anbud. I :. I I ----- • I · ••• •,· t •:.:'l FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM ' Sida4 26627-15 4543-16 -- - Felaktigheter i beräkningen av Dahls och Ahlsells priser skulle kunna för- --- klaradetmärkligautfalletiupphandlingen. Butiker Förfrågningsunderlaget brister även j t}'.!filghet och transparens i punkt4.5.2 då definitionen av butik kan ge upphov till olika tolkningar hos olika leve­ rantörer. Ahlsells anbud I det första tilldelningsbeslutet den 1 8 februari20 16 konstaterade SKI att Ahlsells anbud inte uppfyllde kravet på att 90 procent av sortimentet i pris­ bilagan ska offereras. I det senare meddelade tilldelningsbeslutet reviderade SK! sin uppfattning avseende en produkt varför Ahlsell kom att omfattas av utvärderingen. Onninen är av uppfattningen att Ahlsells anbud fortfarande inte uppfyller nämnda krav. Bolaget har lidit skada då det finns en uppenbar risk att anbudsgivare upp­ fattar villkoren i förfrågningsunderlaget olika vilket har direkt betydelse för hur olika leverantörer kommer att utforma sina anbud. Vid en korrekt be­ dömning hade Dahls och Ahlsells anbud inte beaktats i anbudsutvärdering­ en, alternativt skulle upphandlingen gjorts om. SKI bestrider ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Bruttoprislista Bruttopriserna enligt punkt4.6.5 ska vara verkliga och gällande även om det är en för upphandlingen speciellt :framtagen bruttoprislista. SKI har kontroll­ lerat de av Dahl lämnade bruttopriserna genom verifikat i form av fakturor och kundintyg som visar att de aktuella bruttopriserna används. Det är inte oproportionerligtattipunkt4.3.1 begäraattbeställningsvarorskakunna levereras inom fem arbetsdagar efter lagd beställning. Gällande punkten I r.. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 26627-15 Sidas I STOCKHOLM 45 43-16 4.1.2 i förfrågningsunderlaget har SKI genom en uppräkning angivit exem- pel för respektive produktgrupp-för atfleveraiitörema-skakuiiriaoedöinäT- ------ 1 H, -n-,., .-. -=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=--=-3-_ iili k�...e1'r_l gm___.,,._p,-!,! ..e11........p·rodukt _hör hemma. SKI har även angett vilken produkt grupp varje produkt som utvärderas tillhör. Gällande punkten 2.9.3 anges i prisbilagan att anbudsgivareu kan ange en annan enhet om den angivna en- beten inte stämmer överens med efterfrågad produkt. Det var bara Onninen somhadelämnatpriserpåfelsätt.Gällandepunkt4,5.2 bestriderSKIatt förfrågningsunderlaget brister i tydlighet och transparens avseende definit­ ionen av begreppet butik. Förvaltningsrättenharden11 december2015,efteryrkandefrånOnninen, förordnat att SKI inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Inledningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag även har avgjort ett annat mål i samma upphandling, mål 4675 -16 . De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppen­ het och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Pröv­ ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläg­ gande princip eller bestämmelse i LOU. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning --- -- -- ----- •- -� - ·1! FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref.69). ----------g-m-d1 TMe"--"'prjneipemaellernågonannanbestämmelseiLOUsamtattbolaget Sida6 26627-1 5 4543-16 !I !.. --- --------.-·------... . ..... ... .. .-- ·· ·-·- --.- har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Vidare kan den, som bas en förvaltningsdomstol ansöker om ingripande mot en upphandling, få bifall endast om denne klargör och konkretiserar på vilket sätt man lidit skada eller kan komma att lida skada. ( HFD2013 ref. 53) Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet är fri att själv bestämma föremålet för upphandlingen och bestämma de kvalitetsnivåer, prestanda m.m. som ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom ramen för gemenskapsrätten. Frågan om inhämtande av handlingar Förvaltningsrätten har den 6 april 2016 avslagit ett yrkande från Onninen om editionsföreläggande avseende (a) Dahls och Ahlsells anbud inklusive samtliga bilagor som inlämnats i den av SKI genomförda upphandlingen. (b) Samtliga verifikat som SKI har inhämtat från Dahl. (c) Ahlsells publika bruttolista. Onninen anser att förvaltningsrätten ska inhämta nämnda handlingar. När det gäller domstolens utredningsansvar kan vägledning hämtas från Högsta förvaltningsdomstolens praxis. Officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Dessa mål rör ekonomiska förhållanden mellan enskilda nä­ ringsidkare och har en större likhet med sådana mål där man inom den all­ männa processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka förvaltningsprocesslagen har konstruerats. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att Detärs-åledesbolagetsomharattvis - KI aiEnitftiii.(ifae- --·--•---··---·---···----------·-··-·--·-•- aattS -li grunålä- - g FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM - Sida7 26627-15 4543-16 en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han .. . - - . g r un d ar s i n. t a l an p å . ( H F i f .200 9 r e f . 69 ) - - - . Om en part utan framgång hos den upphandlande myndigheten har begärt attfåtadelavurQgi:ftersamhanönskaråberopatillstödförtalanankom­ mer det på domstolen att pröva om vissa uppgifter krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, är rätten skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Rätten ska ta ställning till om den behöver informationen för att kunna göra en effektiv överprövning med utgångspunkt i vad parterna anfört. (HFD 2015 ref. 55) Onninenharangettvilkaomständighetersombolaget grundarsintalanpå ochattbolaget,utanframgång,harbegärtattfåtadelavaktuellauppgifter hos S KL Domstolen gör därför följande bedömning i frågan om rätten ska inhämta nämnda handlingar inom ramen för sin utredningsskyldighet. - Att Dahl i sitt anbud lt'imnat nettopriser som överstiger angivna bruttopri­ ser samt vilka artiklar detta avser. Påstående är ostridigt och därför saknas det skäl att begära in några hand­ lingar av denna anledning. - Att Ahlsell och Dahl i sina anbud lämnat priser på artiklar i Bruttoprislis­ torna samt avseende de produkter som omfattas av själva anbudsutvärde­ ringen som strider med i upphandlingen uppställda obligatoriska villkor om att priserna ska vara "verkliga och gällande " Förvaltningsrätten konstaterar att Ahlsells anbud utgått från en sedan tidi­ gare publicerad bruttoprislista och att Dahl lämnat in verifikat till styrkande av att bruttopriserna i bolagets anbud varit verkliga och gällande. Vad Onninen anfört om att en förklaring till resultatet i upphandlingen kan vara att Dahl och Ahlsell inte använt "verkliga" eller "gällande" bruttopriser ut- - --- - -- I r---- .,' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 2 6 62 7-15 4543-1 6 gör, enligt förvaltningsrätten, inte tillräckliga skäl att ifrågasätta SKI:s upp­ !I -.·--i gifter··och--begätii1iilianoITngar för att genOmfdrii en-genere1rKorittOII av att·- ----------------------· Ahlsell ochDahl i sina anbud lämnat prisel' som. är "verkliga och gällande". - A tt SKJ g e n o m a t t t i l l å ta D a h l a t t upp r ä t t a e n sp e c i fi k B r u t t op r i s l i s t a h a r brutit mot principerna om likabehandling. Det är för förvaltningsrätten oklart vilka av de begärda uppgifterna som är avsedda att styrka detta påstående. Förvaltningsrätten bedömer att det sak­ nas skäl att begära in några handlingar för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning i denna del. - A t t A h l s e l l o c h D a h l i s i n a a n b u d h a r l ä m n a t p r i s p å a n d r a e n h e te r ä n d e som efterfrågats i förfrågningsunderlaget samt vilka artiklar och priser detta avser. Enligt förvaltningsrätten är detta inte ett tillräckligt konkret och preciserat påstående för det ska finnas skäl att ifrågasätta SKI:s uppgifter och begära in handlingar för att genomföra en generell kontroll av huruvida Ahlsell och Dahl i sina anbud har lämnat pris på andra enheter än de som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. - Att Ahlsell inte uppfyller ställda obligatoriska villkor om att 90 procent av sortimentet i prisbilagan ska offereras. Enligt förvaltningsrätten är detta inte ett tillräckligt konkret och preciserat påstående för det ska finnas skäl att ifrågasätta SKI:s uppgifter och begära in handlingar för att genomföra en generell kontroll av huruvida Ahlsell upp­ fyller ställda obligatoriska villkor om att 9 0 procent av sortimentet i prisbi­ lagan ska offereras. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl att begära in några handlingar för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Bruttoprislistor Sida 9 26627-15 4543-16 Onninenharanförtattdeleverantörersomintetidigarepuolicerafsiiiab-ru- t--······----------·····- -=- - =- - =- -=- -=- - =- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- -=- � +.t o - p ...... l i • s l i s tu 1 h at fått e n s t o r k -onkurf e n s fö r del d å d e s s EI. l> o l ag h ar ku nn at lämna låga priser på de artiklar som ingår i utvärderingen och höga priser på övrigaartiklar SKIbarinväntatthmttopris�maskavarayerkligaochgäl- lande även om det är en för upphandlingen speciellt framtagen bruttopris­ lista. Onninen har även anfört att en förklaring till resultatet i upphandlingen kan vara att Dahl och Ahlsell inte använt "verkliga" eller ''gällande" brutto­ priser. Förvaltningsrätten konstaterar att Ahlsells anbud utgått från en sedan tidigare publicerad bruttoprislista och att Dahl lämnat in verifikat till styr­ kande av att bruttopriserna i bolagets anbud varit verkliga och gällande. Förvaltningsrätten finner det därmed tillfredsställande utrett att Dahl och Ahlsell använt sig av "verkliga" eller "gällande" bruttopriser. Det är således inte visat att likabehandlingsprincipen eller någon annan grundläggande princip trätts för när i denna del. Väsentligaförändringar iförfrågningsunderlaget Onninen har även anfört att tilläggen i det elektroniska forumet "frågor och svar" om att bruttopriserna ska vara "verkliga och gällande" samt att brutto­ prislistan inte :far innehålla avvikelser från anbudsgivarens publika/officiella bruttoprislista innebär att förfrågningsunderlagets villkor väsentligen för­ ändrats. Av förfrågningsunderlagets pwuct 4.6.5 :framgår bl.a. att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga en fullständig lista på gällande bruttopriser dvs. priser i svenska kronor utan avdrag för rabatt, provision, försäljningskostnader och dylikt för de artiklar som ingår i anbudsgivarens sortiment som omfattas av upphandlingen. Det anges vidare att de bruttopriser som anges i anbudsgiva­ rens inlämnade bruttoprislista ska vara samma priser som anbudsgivaren anger i fliken ''Varukorg Bruttopris" i Bilaga04-Prisbilaga. ·,' ·': ...II. :·1! I ; I I ····-:' I !".•• FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 26627-1 5 4 543- 16 · ···- Då det redan av förfrågningsunderlagets punkt4 6. .5 framgår att det ska vara "gällande" bruttopriser och att priserna i inlämnad bruttoprislista ska vara-····· ··- · ·· ······· · ·····-: gen i det elektroniska forumet "frågor och svar" anses vara förtydliganden förändringar av detsamma. Dahls nettopris är högre än bruttopriset. Onninen hävdar att Dahls nettopris är högre än bruttopriset och att Dahl därmed brutit mot obligatoriska villkor i förfrågningsunderlaget. Onninen har emellertid inte preciserat vilket obligatoriskt villkor som nämnda förhål­ lande skulle strida emot. Förvaltningsrätten finner att inte annat visats än att det i upphandlingen saknas obligatoriska krav som förhindrar att ett anbud innehåller högre nettopriser än bruttopriser. Leveranstid Onninen har anfört att villkoret att beställningsvaror ska kunna levereras inom fem arbetsdagar efter lagd beställning strider mot proportionalitets­ principen. Enligt förvaltningsrätten har Onninen emellertid varken visat att villkoret strider mot proportionalitetsprincipen eller hur bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av vad som anförts. Produktgrupper Onninen har anfört att det är otydligt vart en artikel ska härledas och därmed vilken rabatt som kommer att gälla för artikeln. SKI har invänt att man ge­ nom en uppräkning angivit exempel för respektive produktgrupp för att le­ verantörerna ska kunna bedöma i vilken grupp en produkt hör hemma samt v i lk e n p r o d u k t g r u p p v ar j e p r o d u k t s o m u t v är d e r a s t i l l h ö r. V a d O n n i n e n a n ­ fört om att det finns produkter som inte utvärderas där det för bolaget är otydligt vilken rabatt som kommer att gälla innebär enligt förvaltningsrätten varken att transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen trätts för när ·· ·········· ····· · · · � ·-· · · -- - I'. -,' J ·., .."-•• .. .! I •·•,··•• •• FÖRV ALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 11 26 27-15 4543-16 - - eller att det kan anses visat att bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada t i l f fö l j d a v vad s o m a n fö r t s . V a d - O n n i n e n anr�3109/lAL# rf!nitrJ!itl,/t; , Eva alifeldt Rådman Johannes Dahlman har föredragit målet. I !' : '-:._ .'' ISVERIGES DOMSTOLAR - - --- --� --- -------- -- HUR MAN ÖVERKLAGAR � "f>RÖVNINGSTILLSTÅN·o Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ka-sknv-a-titl:-Kamman;att&n-i.:St-0Gkh:oh-n�Skti velsen ska dock skickas ellet Jämnas till föt­ valtningstätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en mwitlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammar.rätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adtess och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan ad.tess där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa:uppgif.ter lrn:d:iinmals-tidigate:hnåiet och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadtess, c­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dtöjsmål anmälas till katrunarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1 : 1 029) om upphandling p å för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ,,i.,1,.--t.,�_ - - - - �- ---------- - - -