19.MA.J.2C.C �0:52
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
NR.1305 S.2
   SÖKANDE
DOM 2010�05-19 Meddelad i Göteborg
Primär Fastighetsförvalming AB Frihamnen 4
417 55 Göteborg
Ombud:
Advokaterna Tomas Setterberg och Roger Wier Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB
Box 11235
404 25 Göteborg
MOTPART
Kungälvsbostäder Box 698
442 18 Kungälv
Ombud:
Advokaten Roland Adrell ochjur.kand. Erik Lindskog Gärde Wesslau Advokatbyrå AB
Kungstorget 2
411 17 Göteborg
SAKEN
Mål nr 7767ffl10 E Enhet 1:1
Sida 1 (11)
 Dok.ld 8148
P<tStadress Box53197
400 15 Götebo(g
BesBksadress Sten Storegatan 14
Telefon l'ele:fäx
031 - 732 70 00 031 � 711 78 59 E-post: f01valtningsrattenigoteborg@doro.se
E1q:ieditionstid
Överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Farvaltningsrätten avslår ansök.an.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 15 februa.ti 2010 upphör dänned att gälla.
    måndag� fredag
09:00-15;00

19.MA.J.2C'0 '0:52
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
BAKGRUND
MR. 1305
   Kungälvsbostäder har genomfört en upphandling av ''Driftentreprenad 2010 ..... Byggnader och installationer". Av tilldelningsbeslutet den 5 februari 2010 framgår att annan än sökandebolaget Primär Fastighetsförvaltning AB (bolaget) vann upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Primär FastighetsjorvaltningAB
Bolaget yi:kw: i första hand att upphandlingen får avslutas forst sedan rättelse har gjorts och i andra hand att upphandlingen ska garas om. Bolaget yrkar därutöver att forvaltningsrätten interimistiskt ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget an.ror i huvudsak följande.
Referenser
I förfrågningsunderlaget anges att om leYerantören har haft tidigare uppdrag hos Kungälvsbostäder ska de redovisas som en av tre begärda referenser,oavsettomdetärenpositivellernegativreferens Förfarandet ger Kungälvsbostäder möjlighet att godtyckligt styra upphandlingen dit de finner lämpligast, och därmed ett oacceptabelt stort utrymme för en skönsmässig bedömning. Detta har Kungälvsbostäder dessutom utnyttjat genom att ge bolaget dåliga betyg, vilket blir särskilt tydligt vid jämfö:relse med bolagets andra referenser. Förfarandet står i strid med principerna om transparens och likabehandling. Om bolaget fått betyg av normalgraden hade bolaget vunnit upphandlingen.
Sida 2 7767-10 E
   
19. WAJ. 2010 10:53 tR 1305 8. 4
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
Referenserna i mål nr 788-09 avsåg kvalificeringsfasen, och inte som i nu aktuellt mål, utvärderingsfäsen. Det kan inte anses förenligt med LOU att den upphandlande myndigheten använder den egna organisationen som referens för poängsättning i utvärderingsfäsen. Aktuellt skakrav träffar dessutom endast vissa leverantörer� dvs. de som har utfort uppdrag åt Kungälvsbostäder. Poängsättningen kan därför inte anses ha skett på ett objektivt godtagbart sätt och strider därmed mot likabehandlingsprincipen.
Samtliga frågor som ställts till referenserna är hänförliga till anbudsgivarnas kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet. Anbudsutvärderingen har därigenom påverkats av ovidkommande hänsyn och strider därför mot kravet på bl.a. affärsmässighet (se Kammarrättens i Stockholm avgörande, mål nr 5512-08). Kungälvsbostiider har därmed, i strid med LOU, sammanblandat kvalificeringskrav och utvärderingskriterier.
Sammanblandningen av kriterier hänförliga till kvalificerings- och utvärderingsfasen stärker intrycket av att Kungälvsbostäder syftar till att undvika bolaget som avtalspart och visar, tillsammans med att de använt egna :referenser: på Kungälvsbostäders godtyckliga förfarande. Kungälvsbostäder har också valt att använda olika referenspersoner inom den egna organisationen för att poängsätta bolaget, vilket styrker uppfattningen att utvärderingen har skett selektivt.
Utvärderings-metod
Det finns motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget avseende utvärderingsmetoden för ('Organisationen för entreprenaden'�. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare med flest antal heltidsanställda personer inom vissa uppräknade yrkeskategorier inom sin minimiorganisationfårtiopoängföruppdraget.l<.ungälvsbostäderhar
Sida 3 7767�10 E
    
19.�AJ.2010 10:53 N�..1305 S. 5
Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7767�10 E
 I GÖTEBORG
Avdelning 1
genom PM nr 1 reviderat hur :fördelningen av poäng kommer att ske till övriga anbudsgivare. Det anger att poängfördelningen kommer att ske genomattantalheltidsanställdapersoneriderasrespektiveyrkesgrupp dividerasmedantaletheltidsanställdapersoneridenstörstayrkeskategorin bland inkomna anbud. I promemorian fm.ns även ett räkneexempel1 som förefaller visa att poängfördelningen ska ske genom att dividera antal heltidsanställda i respektive yrkeskategori med antalet heltidsanställda i den största yrkeskategorin i respektive yrkeskategori. Det senare har också tillämpats som metod vid fordelningen av poäng till leverantörer som inte hade flest anställda i en yrkeskategori.
Bolaget har utgått från att texten har företräde framfor räkneexemplet, vilket även civerensstänuner med punkten UF i förftågningsunderlaget, och den där under angivna pyramidregeln. Pyramidregeln måste förstås på så sätt att om det finns motstridiga uppgifter, har den uppgift som är angiven högre upp i förfrågningsunderlaget foreträde. Räkneexemplet, som endast syftar till att konkretisera en metod, kan inte ges en normerande verkan, utan det är ordalydelsen av UF3.52 som har företräde. Om bolaget vetat om att inte ordalydelsen skulle ges företräde, hade bolaget offererat ett
annat antal i respektive yrkeskategoxi, eftersom det då hade varit av vikt att få med så många som möjligt i respektive yrkeskategori och inte så många som möjligt i en enda yrkeskategori. Om Kungälvsbostäder hade fördelat poängen enligt ordalydelsen i forn:ågningsunderlaget, hade bolaget vunnit upphandlingen. Utvärderingen måste därför göras om genom att anbudsutvärdering genomfors i enlighet med den metod som anges i förfrågningsunderlaget.
Av :förfrågningsunderlaget framgår inte vad Kungälvsbostäder tillmäter särskild betydelse, särskilt då hur utvärderingsmetoden ska tillämpas. Detta har lett till upphandlingen inte har konkurrensutsatts på ett korrekt sätt och därfor måste göras om.
  
19 l1JAJ nn1n 'I'·�� , .,1,,,,Lv,11 1,.1.,
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
Kungalvsbostäder
�IR.1303 S.6 '
  DOM
7767-10 E
Sida 5
 Kungälvsbostäder yrkar att ansökan avslås. Därutöver yrkas muntlig förhandling i målet. Kungälvsbostäder anför i huvudsak följande.
R.§,ferenser
Kravet på att anbudsgivaren ska redovisa K.ungälvsbostäder som referens är uppställt med anledning av art de vid utvm:dedngen vill kunna använda sig av egna erfarenheter av leverantörerna, när sådana finns. Kravet, som är tydligt formulerat i förfrågningsunderlaget, far anses vara en naturlig del i en a:ff'arsmässigt genomförd upphandling. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 1 juni 2009, mål nr 788-09i angett att inget hindrar att en upphandlande myndighet använder egen referenstagning så länge det framgår av förfrågningsunderlaget och görs på ett objektivt godtagbart sätt.
Av föl'frågningsunderlaget framgår vilka frågor som skulle ställas vid referenstagningen och hur poängsättningen skulle göras. Leverantörerna hardärigenomhaftenmöjlighetattbedömahurreferenstagningenskulle komma att utfälla, exempelvis genom att själva ställa de aktuella frågorna till de angivna referenserna. Av anbudsutvärderingen framgår att bolaget har fått goda vitsord, bl.a. avseende hur bolaget har uppfyllt kontraktsenliga miljökrav. Kungälvsbostäder har ansträngt sig för att göra en så objektiv bedömning av bolaget som möjligt. Även andra anbudsgivare hat fått förhållandevis låga betyg av några av sina referenser. Det finns inte heller någon "nonnalpoäng" som en anbudsgivare kan räkna med att få. Att bolaget på ett flertal frågor fått låga betyg av Kungälvsbostäder har sin grund i att bolaget inte har utfört tidigare uppdrag på ett acceptabelt sätt. De motsvarar även det missnöje med bolagets tjänster som Kungälvsbostäders hyresgäster gett uttryck för. Förfrågnfo.gsunderlaget tillåter Kungälvsbostäder att inhämta referenser
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
Sida 6
frän uppdrag som inte angivits av leverantörerna. En leverantör som har gjort ett dåligt arbete riskerar därmed att få "negativa" omdömen, oavsett om den tillfrågade uppdragsgivaren har angetts som referens eller inte.
Frågorna i nu aktuell upphandling har uteslutande syftat till att utröna innehållet och kvaliten i den erbjudna tjänsten, i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Leverantörernas kapacitet eller erfarenheter har inte berörts av frågo:ma Gfr EG-domstolens avgörande C�532/06 Lianakis).
Utvarderingsmetod
tn. 1305
s. 7 7767-10 E
   Enligt förfrågningswiderlagets PM nr 1 ska en jämförelse med ''den största yrkeskategorin bland inkomna anbud" göras. Skrivningen är lätt att missförstå om den lyfts ur sitt sammanhang. Upphandlingen och dess uppdelningavseendeorganisationbyggerpåtankenattheltolika yrkeskategorier inte skajämföras med varandra, Den enda rimliga tolkningen av slcrivningen är att en jämförelse ska göras med antalet heltidsanställda personer i en yrkeskategori med det högsta antalet heltidsanställda personer i den aktuella yrkeskategorin, bland inkomna anbud.
Härtill kommer att det i PM nr 1 redovisade räkneexemplet undanröje:i: eventuella tvivel om hur skrivningen ska tolkas. Det är inte korrekt att skrivningen skulle ha företräde framför räkneexemplet. Räkneexemplet förtydligar vad som avses och är en integrerad del av den reviderade utvärderingsmetoden. Pyramidregeln, innebärande att det som föreskrivs under en kod och mbrik på högxe nivå gäller för samtliga underordnade koder och rubriker, om inte annat är angivet under dessa, är inte tillämplig i sammanhanget. Räkneexemplet och skrivningen är under samma rubrik
 
  19.WAJ.2010 10:54
DOM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7767- l O E
  I GÖTEBORG Avdelning l
 och inget som anges under en högre rubrik förändrar den enda rimliga tolkningen av- hur prövningen kommet att gå till.
Vissa mindre ofullständigheter i förfrågningsunderlag måste godtas. De skift.ande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även fötirågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se R.egeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Även om förfrågningsunderlaget bedöms ha vissa brister kan dessainteansesvaraavsåpassallvarligartattkravenpålikabehandlig och transparens i LOU har åsidosatts.
Förvalm.ingsrättenharden 15februari2010förordnatattupphandlingen tills vidare inte f'ar avslutas.
Förvaltningsrättenharden6maj2010påKungälvsbostädersbegäranhållit muntlig förhandling,
 DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap, 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erka:anande och proportionalitet iakttas.
FörvaltningSrätten har enligt 16 kap, 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de g:rundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är
 
19.�A,J,2010 10:54
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 1
H 1305
S. 9
 fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kon1ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutasförstsedanrättelsegjorts.
Parterna har i samband med den muntliga förhandlingen anfört i huvudsak följande.
Bala�. Kravet att uppge Kungälvsbostäder som referens är ett skakrav, och träffar dätfor inte samtliga leverantörer.
Vad avser utvärderingsmetoden så kan förfrågningsundedaget tolkas på olika sätt. Texten bör ha företräde framför räkneexemplet. Bolaget anpassade sitt anbud utifrån förfrågningsunderlagets ordalydelse i syfte att bolagets anbud skulle vara det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet.
Kungälvsbostäder. Av förfrågningsunderlaget :framgår att referenser som motsvararliknandeuppdragskaanges.Detharståttbolagetfrittatt kontakta sina referenser så att de var intorstådda med vad som efterfrågades. För atttillgodose objektiviteten, om det skulle behövas, har i förfrågningsunderlaget en öppning gjorts för att vid behov kunna komplettera referenstagningen för samtliga anbudsgivare med ytte:digare referenser. Dock har detta inte behövts .
Övriga anbudsgivare har uppfattat förftågningsundedaget på så sätt att poäng.fördelningen till övriga anbudsgivare skulle ske genom att dividera antalet heltidsanställda i respektive yrkeskategori med antalet heltidsanställda i den största yrkeskategorin i "respektive yrkeskategori»,
så att var och en av grupperna i minimiorganisationen utvärderades.
Sida 8 7767� 1 0 E
   
19.MAw. 2010 10:55
I GÖTEBORG
Avdelning l
'f!,eferenser
Bolaget har gjort gällande att Kungälvsbostäder sammanblandat kvalificerings� och u.tvärderingskriterier på ett sätt som strider mot LOU, De frågor som har stallts till referenserna avseende Yttre miljö har gällt hur väl entreprenören har uppfyllt kontraktsenliga miljö- och kvalitetskrav, hur redovisning av a'Vtalad rapportering/egenkontroll har skötts, om. avtalade inställelsetider har hållits vid felanmälan och akuta insatser, och om entreprenören har uppfyllt avtalade krav på organisation och personat avseende kvalifikationer och genomförande av uppdragen. Med hänsyn till frågornas art} vilka inte kan anses avse leverantörens allmänna kapacitet, anser förvaltningsrätten inte att någon sammanblandning har skett av kvalificerings- och utvärder.ingskriterier� utan att de får anses syfta till att bedöma hur väl den efterfrågade tjänsten faktisk t kan komma att utf'oras, och därigenom även till att identifiera och fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Av förfrågningsunderlaget framgår att bolaget inte kan bortse från Kungäl'vsbostäder som referens om det har anlitats av dem i tidigare uppdrag. Förvaltningsrätten anser inte att det finns binder mot att använda egna referenser i utvärderingsfasen, så länge de används på ett förutsebart
och objektivt sätt. Annat framgår inte än att referenspersonerna fått svara på ett antal och på förhand fastställda :frågor, vilka skulle poängsättas med poängen 1 till 5, där varje poäng motsvarats av en bedömning som grundar sig i hur de uppfattat leverantörens insats. Vid sådant förhållande kan inte
anses att Kungälvsbostäder brutit mot de krav på likabehandling som ställs i LOU. Såvitt framgår finns inte något som talar för att bolaget erhållit onormalt låga poäng av Kungälvsbostäder.
Förvaltningsrättens bedömning
-----·---NR.1305-S. 10----
Sida9 DOM 7767�10E
      FÖRVALTNINGSRÄTTEN

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
Utvärdering.smetad
Sida 10 DOM 7767�10E
  Av förfrågni.ngsunderlaget framgår att anbudsgivare med flest antal heltidsanställda personer inom vissa uppräknade yrkeskategorler inom sin minimiorganisation erhåller tio poäng för uppdraget. Vidare anges i fcirfrågningsunderlagets PM nr 1 attpoängfördelningen till övriga anbudsgivare kommer att ske genom att antal heltidsanställda personer i deras respektive yrkesgrupp divideras med antalet heltidsanställda personer i den största yrkeskategorin bland inkomna anbud. I :räkneexemplet i samma promemori� och i senare gjord utvärdering, har poängfördelnirtgen till övriga anbudsgivare skett genom att antal heltidsanställda personer i deras respektive yrkesgrupp divideras med högsta antal heltidsanställda bland inkomna anbud, inom respektive yrkeskategori.
Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller kan inte i alla delar utfonnas optimalt, utan får godtas under förutsättning att de principer som bärupp LOUinteträdsförnär. Avdetallmännakarvetpåtransparens följer att anbudsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i fö:rfrågningsunderlaget givna förutsättningarna.
Det angivna räkneexemplet i förfrågningsunderlagets PM nr 1 är inte helt i överensstämmelse:meddenmetodsomangettsenligtpromemorians ordalydelse. Av förftågningsunderlaget framgår emellertid att för att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet det va:r av '\iikt att i varje yrkeskategori lämna ett högt antal heltidsanställda. Således får av förfrågningsunderlaget anses framgå vad Kungälvsbostäder tillmäter särskild betydelse i denna del. Med hänsyn härtill och då utvärderingen ändå får anses ha skett i nära anslutning till vad som framgår av förfrågningsunderlaget får gjord utvärdering anses godtagbar.
- --------NR.1305-S. 11---

 •9,MJIJ.2I)'() '0:55 ,
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 1
DOM
Sida 11 7767-10 E
 Sammanfattningsvis har bolaget därmed inte visat att upphandlingen har innehållit sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
:..=-
HOR MAN Ö'VERKLAGAR1 se bilaga 1 (DV 3 109/lB)
 C Olle Hol.mstedt
Föredragande hat varit Henny Johansson,
 
    ... l!�
Skrivelsen skaV"ata undertecknad a.<t� klaganden eller hans ombud. Adressen. till fö.i:valtningsrä.t­ ten f.tam.gåt av beslutet. Om klaganden anlitai: ombud ska denne sända in fullmakt i orisinal samt uppge sitt namn, adress och telefon� nl.ll;PJiler.
i
�
A� iä
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som. -;,ill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.a.mmattätren i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lä.11uias till förvaltilingsrätten.
överklagandet ska ha ko.mm.it in till förvalr� ningsrätten inom tre veckor fi:ån den dag då klaganden fick dcl av beslutet. Tiden fö:J: övei:­ klagandet för offeotligpart räknas emellertid frän den dag beslutet meddelades.
Om sis� dage;n för överklagandet infaller pä. lördag. sönda.g eller helgdag, midsommarafton1 julafton eller nyårsafton 1"äckct: det att skrivel-
sen kom.mer in nästa vardag.
För att ett övetkfag:mde ska. kunna tas upp i kammarrätten fo.rdtas att pxövrt.ingscillstånd meddelas. Kam.r.oan:ätten lliro.nar p:tövningsti.U� stånd om det ät av vikt för ledning av rämtil­ Iämpoingen att överklagl'l.tl.det ptövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut va,;till föxvaltnings:rätten kommit ellei; det atmars finrts synnetliga. skäl att pröva övexkla.g.mdet.
Otn prövningstillstån.d inte meddela$ står föi:- va.lmingstättens beslut fast. Det ål; därfö.t vik- tigt att det klart och tydlige framgå:!: av ö�ei:kLa- gao.det till kamtnanätten varför man anser a.tt prövningstillstånd bö.t meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1 .
2.
3. 4. 5.
den klagandes namn, personnumme:ri yrke, postadress och telefo.1,mwnmer. Dessutom ska adi:ess och telefonnutnmei: till arbets� platsen och eirentuell annan plats där kla­ gmden kan näs föi: delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i ma­ let. Om någon pe.tson• eller adressuppgift ändras är det viktigt act anmälan snara.st görs till kamrnru:t:ätten,
det beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingStättens naO'l!l, målnummer sarot dagen för beslutet,
de skäl som klaganden angei: till stöd för begät:an om prö'tlcingsrillstånd,
den. i.i.ndcing av ffu-valtningsr:ättens beslut som klaganden vill få till st&:ld,
de bevis som. klaganden 'V1ll åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis.