KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM BESLUT 2011-05-24 Meddelat i Stockholm Sida 1 (7) Mål nr 7138-10 Avdelning 04 KLAGANDE KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil Tage & Söner Byggnads AB, 556118-4440 Rödkullsvägen 4 302 41 Halmstad MOTPART Statens Fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 december 2010 i mål nr 42255-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet. Kammarrättens interimistiska beslut den 27 december 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 214989 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 2 Mål nr 7138-10 YRKANDEN M.M. Tage & Söner Byggnads AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen 1nte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Statens Fastighetsverk (SFV) ska göra om anbudsutvärderingen och därvid enbart beakta den referens som anbudsgivaren ByggSjögren i Halmstad AB (ByggSjögren) angett i sitt ursprungliga anbud. Bolaget vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Genom SFV:s egna uppgifter är det ostridigt att SFV i samband med utvärderingen av anbuden i upphandlingen på eget initiativ kontaktat ByggSjögren och uppmanat och berett denne möjlighet att inkomma med helt nya uppgifter som inte tidigare förekommit i deras anbud. De nya referenserna har beaktats och påverkat utvärderingen på så sätt att ByggSjögren har tilldelats kontraktet. Helt nya uppgifter som inte funnits med i anbudet kan inte likställas med att tidigare uppgifter konkretiseras på ett sätt som är tillåtet enligt vägledande praxis. SFV:s åtgärd, såsom den beskrivits och vitsordats, har således inte rymts inom rätten till komplettering i 15 kap. 12 § LOU. Utgångspunkten måste vara att möjligheten till och utrymmet för komplettering enligt 15 kap. 12 § LOU ska tolkas på samma sätt oavsett om det är fråga om komplettering av uppgift avseende kvalificerings- respektive utvärderingsfasen. I förevarande fall har kontakten och kompletteringen inneburit att SFV direkt påverkat utgången av upphandlingen till ByggSjögrens fördel. En sådan möjlighet och effekt av bestämmelserna om komplettering kan inte vara avsedd och står i strid med de grundläggande kraven på såväl likabehandling som transparens i LOU. SFV, som bestrider bifall till överklagandet, vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. På grund av överprövningen och den tid denna kommit att ta har tiden för färdigställandet av entreprenaden redan gått ut. Entreprenaden skulle ha varit färdig för KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 3 Mål nr 7138-10 slutbesiktning den 15 januari 2011. Eftersom entreprenaden har till syfte att anpassa lokalerna för en specifik hyresgäst och denne nu tvingats flytta in i lokaler utan att dessa kunnat anpassas för deras verksamhet finns en överhängande risk för att upphandlingen måste avbrytas - om den inte redan kan anses ha upphört. Eftersom bolagets anbud har upphört att gälla den 1 oktober 2010 och tiden för entreprenadens slutförande redan har passerats kan bolagets yrkade rättelse inte fullföljas i praktiken, varför bolagets talan borde avslås. Det kan ha en avgörande betydelse om överprövningen avser ett rent skallkrav i kvalificeringsfasen eller en prövning av utvärderingskriterier i utvärderingsfasen. SFV:s begäran om komplettering vidtogs i syfte att få en rättvisande bild av hur anbudsgivarna kan förväntas utföra uppdraget i enlighet med förfrågningsunderlaget men också för att få ett så heltäckande ekonomiskt underlag som möjligt. Det får därmed anses klarlagt att åtgärden var affärsmässigt motiverad. Initiativet till en komplettering bör ligga hos myndigheten, vilket framgår av 15 kap. 12 § LOU. En komplettering måste såsom dess semantiska innebörd tyder på betyda att nya uppgifter tillförs, annars är det inte någon komplettering. Av sakens natur måste följa att en komplettering ska kunna ha betydelse för utgången - annars finns det ingen anledning att begära in en komplettering. Av regler och praxis om upphandlande myndighets möjlighet att förhandla framgår att en myndighet har rätt att förhandla om priset med en eller flera anbudsgivare med syfte att uppnå så fördelaktiga villkor som möjligt. Det kan inte råda något tvivel om att den av SFV begärda kompletteringen faller inom ramen för LOU och gemenskapsrätten i övrigt. Bolaget har genmält bl.a. följande. Bolaget bestrider att det finns skäl att avslå överklagandet på den grund att bolagets anbud upphört att gälla. Såvitt bolaget känner till har inte SFV avbrutit upphandlingen. Det föreligger inte heller sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Bolagets åtgärd att först överpröva och därefter överklaga förvaltningsrättens dom med vidhållande av kravet· att SFV ska genomföra en ny utvärdering kan inte tolkas på annat sätt än att bolaget står fast vid sitt anbud under överprövningsprocessen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida4 Mål nr 7138-10 Anbudet har därmed inte upphört så länge processen pågår och bolaget bekräftar härmed att så är fallet. SFV har genmält bl.a. följande. En anbudsgivare har inte möjlighet att i efterhand förlänga eller förkorta sin anbudstid, bl.a. på grund av 15 kap. 10 § LOU där det stadgas att den upphandlande myndigheten ska ange hur länge lämnade anbud ska vara giltiga. Även med hänvisning till likabehandlingsprincipen får det antas att det endast är den upphandlande myndigheten som kan initiera en förlängning av anbudstiden genom att tillfråga anbudsgivarna om de kan tänkas förlänga sina anbuds giltighetstid. Om detta sker måste alla anbudsgivare tillfrågas. En begäran om överprövning innebär inte att anbudstiden automatiskt förlängs. Frågan är om inte domstolen, redan i sin bedömning om prövningstillstånd ska medges, ex officio borde tagit ställning till huruvida giltiga anbud föreligger i denna mening eller �j, eftersom domstolen i annat fall riskerar att fatta beslut som med hänvisning till lagtext och praxis aldrig kan genomföras. Kammarrätten beslutade den 27 december 2010 att, på yrkande av bolaget, förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Av handlingarna i målet framgår att giltighetstiden för de anbud som lämnats i upphandlingen numera har löpt ut. Bolaget har emellertid anfört att deras anbud alltjämt är gällande. Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU iakttas samt att en förlängning främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna (ifr RÅ 2008 not. 26). Av skriftväxlingen i målet framkommer inte annat än att SFV inte har förlängt giltighetstiden för de anbud som lämnats i upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 5 Mål nr 7138-10 I enlighet med LOU kan en upphandling endast avslutas antingen genom att den upphandlande myndigheten tecknar kontrakt med en eller flera leverantörer eller genom att myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen. Kammarrätten konstaterar därmed att den aktuella upphandlingen, till föUd av meddelade interimistiska beslut såväl i förvaltningsrätten som i kammarrätten, inte är att anse som avslutad i den mening som avses i LOU. Den omständigheten att giltighetstiden för de anbud som lämnats har löpt ut medför således inte i sig att det föreligger hinder att pröva bolagets överklagande i sak Gfr RÅ 2008 not 26 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 942-10 samt Konkurrensverkets yttrande i samma mål, dnr 336/2010). I målet är ostridigt att SFV har uppmärksammat den vinnande anbudsgivaren ByggSjögren på att det funnits möjlighet att lämna upp till tre referenser, vilket ByggSjögren förbisett vid inlämnandet. ByggSjögren har därefter kompletterat sitt anbud med bl.a. ytterligare tre referenser. Av handlingarna i målet framgår inte annat än att detta skett efter anbudstidens utgång. Frågan är om SFV genom sitt agerande har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I förevarande fall har tre nya referenser tillförts det vinnande bolagets anbud som inte förekommit vid anbudstidens utgång. Att helt utelämna en uppgift om viss referens kan inte anses som en uppenbar felskrivning eller som annan sådan uppgift som kan rättas med stöd av 15 kap. 12 § första stycket LOU. Det kan inte heller vara fråga om att tidigare uppgifter enbart har konkretiserats med stöd av 15 kap. 12 § andra stycket LOU, eftersom ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål 4214-05). I förarbetena anges även att förtydliganden och kompletteringar bör tillämpas restriktivt och att kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras (prop. 2006/07:128 s. 377). Inte heller KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 6 Mål nr 7138-10 finner kammarrätten att SFV:s förfarande ryms inom ram.en för en upphandlande myndighets rätt att förhandla enligt 2 kap. 24 § LOU. Kammarrätten finner således att SFV, genom att låta ByggSjögren komplettera sitt anbud på det sätt som skett, gått utöver vad som är tillåtet enligt 15 kap. 12 § LOU och därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Att detta skett i utvärderingsfasen föranleder ingen annan bedömning. Eftersom den otillåtna kompletteringen har haft avgörande betydelse för utvärderingen har bolaget lidit skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Oavsett hur bolagets yrkande har utformats har kammarrätten att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller rättas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Eftersom överträdelsen inte påverkat upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede skulle en rättelse enligt bolagets yrkande vara en möjlig och tillräcklig åtgärd. Enligt förfrågningsunderlaget har anbuden varit bindande till den 1 juli 2010. Någon förlängning av denna frist eller av giltighetstiden för lämnade anbud har inte gjorts. Det aktuella tilldelningsbeslutet har meddelats först den 30 september 2010 . Något bindande avtal kan därmed inte anses ha uppkommit mellan SFV och ByggSjögren. Någon annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om torde därmed inte kunna komma ifråga. Av förfrågningsunderlaget fram.går emellertid att generalentreprenaden skulle ha varit färdigställd och tillgänglig för slutbesiktning den 15 januari 2011. Upphandlingen kan sålunda, på grund av detta, inte längre vare sig rättas eller göras om Gfr RÅ 2008 not 26). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 7 Mål nr 7138-10 Överklagandet föranleder mot denna bakgrund inte någon åtgärd från kammarrättens sida. Målet ska därför avskrivas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). i:lagman Mats Sve sson kammarr· ttsråd Pet;r��ansson l,� kammarrättsassessor dti ind n 11 /.J}0Jhite, Lfn ordförande -" (}� �� föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmälma avdelningen Målm 42255-10 Enhet 13 Sida l (8) SÖKANDE Tage & Söner Byggnads AB, 556118-4440 Rödkullsvägen 4 302 41 Halmstad MOTPART Statens Fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN DOM 2010-12-15 Meddelad i Stockholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 12 oktober 2010 upphör hänned att gälla. Dok.Id 77274 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-.561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42255-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens Fastighetsverk (SFV) genomför en upphandling, rubricerad Hyresgästanpassning Halmstad Slott, i form av förenklad upphandling en­ ligt 15 kap. LOU. Upphandlingen avser en utförandeentreprenad som upp­ handlas som generalentreprenad. SFV har den 30 september 2010 meddelat att anbud från annan anbudsgi­ vare (ByggSjögren i Halmstad AB) än Tage & Söner Byggnads AB (Bolaget) har lämnat det förmånligaste anbudet och därför antagits. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att Förvaltningsrätten förord­ nar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett Rättelse ska ske på så sätt att SFV ska förpliktas göra om anbudsutvärderingen och då en­ bart beakta den referens ByggSjögren i Halmstad AB (ByggSjögen) angett i det ursprungliga anbudet. Bolaget anför i huvudsak följande. En komplet­ tering får inte medföra att nya uppgifter tillförs anbudet och redan att kon­ takt tas med anbudsgivare i detta syfte är ett brott mot likabehandlingsprin­ cipen. Det fran1går av dom från Kammarrätten i Jönl