FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2011-06-03 Meddelad i Härnösand Sida 1 (10) Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740 113 97 Stockholm Ombud: Advokat Olof Alffram och advokat Christel Rockström Wistrand Advokatbyrå, Stockholm Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Mål nr 1163-11 E KONKURRENSVERKET 2011 -06- 0 8 Aktbil 1 Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 20559 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och förordnar att upphandlingen ska göras om. Telefax 061I -3498 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag-·fredag 08:00-15:00 0611-349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-06-03 Sida 2 1163-11 E . BAKGRUND OCH YRKANDEN Sundsvalls kommun genomför en upphandling av revisorstjänster 2010, .. "1 dnr UH-10-35. Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010. Den 26 n9vember 2010 meddelade kommunen att Öhrlings PricewaterhouseCoo- --"""· pers AB (PwC) utsetts till bl. a. sakkum1iga biträden för kommunens revi­ sorer. Upphandlingen överprövades och den 8 mars 2011 beslutade för­ valtningsrätten (mål nr 4653-10) att upphandlingen skulle rättas på så sätt att ny utvärdering skulle göras först sedan anbuden från PwC och Ernst & Young förkastats. Kommunen har nu meddelat att avtal kommer att teck­ nas med KPMG AB. Som skäl för beslutet anges att förvaltningsrätten fastställt att anbuden från Ernst & Young och PwC ska förkastas. Eftersom det därefter endast kvarstod ett anbud vid den ekonomiska utvärderingen antogs detta anbud som kom från KPMG AB. PwC ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrät­ ten ska förordna om rättelse av upphandlingen på så sätt att anbudsutvärde­ ringen ska göras om. I andra hand yrkas att hela upphandlingen ska göras om. Som gnmd för sina yrkanden anför PwC i huvudsak följande. Kom­ munen har i tilldelningsbeslutet inte gjort någon prövning av inkomna an­ bud utan lagt förvaltningsrättens uttalanden i ett tidigare avgörande till gnmd för sin bedömning. Detta strider mot likabehandlingsprincipen och mot det grundläggande kravet på affärsmässighet. Vid den aktuella utred­ ningen kvarstod, vid den ekonomiska utvärderingen, endast ett anbud. Det har ålegat kommunen att göra en ny, förutsättningslös prövning av anbu­ den sedan ärendet återförvisats dit efter förvaltningsrättens prövning. För­ valtningsrättens uttalanden har gjorts i ett mål där varken PwC eller Ernst & Young AB varit part. Den som antagits som leverantör har inte rätt att överklaga en därefter meddelad dom av innebörden att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Förvaltningsrättens uttalanden, som varit till nackdel för bl. a. PwC, har inte varit bindande vid kommunens förnya­ de prövning av anbuden. I annat fall saknar PwC möjlighet att ta till vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 sin rätt vilket strider mot den grundläggande EU-rättsliga principen om rätt till effektivt rättsmedel. Kommunens åtgärd att utesluta Pwe:s anbud får antas ha sin gnmd i de skäl förvaltningsrätten angav i sin dom den 8 mars 2011. Förvaltningsrätten gjorde då bedömningen att "kompetensen hos de personer som i anbuden avses representera den erbjudna specialistkompe­ tensen ska styrkas genom ingivande av personliga meritförteckningar." Pwe bestrider att ett sådant krav uppställts i förfrågningsunderlaget. Av vad kommunen anfört i förfrågningsunderlaget under rubriken "Krav på kompetens för sakkunnigt biträde till kommunens revisorer samt till lek­ mannarevisorer i kommunens företag" framgår av de tre första styckena vilka krav kommunen har på "erbjuden bemanning". I det fjärde stycket anger kommunen att den "Utöver erbjuden bemanning" också ställer vissa krav på specialistkompetens. Av förfrågningsunderlagets ordalydelse framgår att det i denna del är fråga om särskilda krav som ställs på dem med specialistkompetens. I det avslutande stycket anges att "Samtliga upp­ gifter om erbjuden bemanning i enlighet med angivna krav skall styrkas med personliga meritförteckningar (eV)". Av ordalydelsen framgår inte annat än att kravet på ev avser den erbjudna bemanningen, vilket måste uppfattas vara något annat än specialistkompetensen. Pwe har styrkt er­ bjuden bemanning med ev och därmed uppfyllt kraven i kvalificeringsfa­ sen. Kommunens påstående till förvaltningsrätten i det tidigare målet, att ev saknats för en av Pwe:s huvudkonsulter, är felaktigt. Det har därmed saknats grund för att förkasta Pwe:s anbud på sätt som skett. Om det varit kommtmens avsikt att kravet på ev skulle omfatta även specialistkompe­ tens hade detta tydligt bort framgå av förfrågningsunderlaget. Genom den­ na otydlighet har den grundläggande principen om transparens inte iaktta­ gits. Vidare har kommunen godtagit KPMG AB:s anbud trots att KPMG AB utelämnat ev för en av sina specialister. Kommunen har således inte beaktat likabehandlingsprincipen. Det kan även nämnas att den offererade konsulten är ordförande i Sveriges Kommunala Yrkesrevisorers certifie­ ringsnämnd och som sådan på grund av jävsproblematik förhindrad att Sida .3 1163-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 arbeta åt en revisionsbyrå. Pwe har lidit skada genom att dess anbud för­ kastats och annat anbud antagits. Sundsvalls kommun bestrider Pwe:s ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Förvaltningsrättens dom den 8 mars 2011 innebar att ny utvärdering skulle göras först sedan anbuden från Pwe och Ernst & Young AB förkas­ tats. Kommunen har följt domen och angett att det enda anbud som kvalifi­ cerar till utvärderingsfasen är anbudet från KPMG AB varför detta anbud ska antas. Kommunen anser att reglerna om rättskraft innebär att domslutet ska läggas till grund för det nya tilldelningsbeslutet. Grunden för att för­ kasta anbudet från bl.a. Pwe byggde på att bolaget inte uppfyllt skallkravet att uppgifter om erbjuden bemanning ska styrkas med personliga meritför­ teckningar (eV). Sådan meritförteckning saknades för en av de huvudkon­ sulter som Pwe föreslagit. Detta var skälet till att kommunen medgav KPMG AB:s talan. Av förfrågningsunderlaget framgår att komml!nen ef­ terfrågar en bemanning inom vilken det ska finnas en bred och djup kom­ petens. Vidare anges att, utöver erbjuden bemanning ska också finnas till-· gång till viss särskilt angiven specialistkompetens. Kommunen har således i förfrågningsunderlaget skilt mellan "bemanning" och "specialistkompe­ tens". Slutligen har angetts att samtliga uppgifter om erbjuden bemanning ska styrkas med ev. Enligt kommunens uppfattning kan detta inte tolkas på annat sätt än att krav på ev endast uppställts beträffande den operativa bemanningen, men inte på den specialistkompetens som kan behöva in­ hämtas vid behov i särskilda situationer. Pwe har nu påstått att bolaget styrkt erbjuden bemanning med ev och därmed uppfyllt kraven i kvalifi­ ceringsfasen. Vid genomgång av Pwe:s anbud har det visat sig att ev sak­ nas för en av de huvudkonsulter (Micaela Hedin) som ska ingå i beman­ ningen. Pwe har vidare anfört att kommunen godtagit KPMG AB:s trots att detta bolag saknat ev för en av sina specialister. Kommunen har inte angett något skallkrav i förfrågningsunderlaget beträffande specialistkom­ petensen och någon särbehandling av KPMG AB har därför inte skett. Sida4 1163-ll E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 PwC har i kompletterande yttrande anfört i huvudsak följande. Kommu­ nens ståndpunkt, som synes innebära att förvaltningsrätten genom den tidi­ gare domen skulle ha "fastställt" att anbudet från Pwe skulle förkastas är inte korrekt. En doms rättskraft sträcker sig inte längre än till dem som varit parter i den aktuella processen. Pwe hade inte ställning som part i det föregående målet. Förvaltningsrättens dom avsåg endast frågan om det fanns skäl för ingripande i upphandlingen på gnmd av att KPMG AB kun­ de antas komma att lida skada. Det nu aktuella målet avser frågan om in­ gripande i upphandlingen på grund av att Pwe kan antas komma att lida skada. Någon bundenhet vid vad förvaltningsrätten uttalade i det tidigare målet finns därför inte. Kommunen använder i sin inlaga begreppen "ope­ rativ bemanning" och "huvudkonsulter". Dessa begrepp återfinns inte i anbudsbegäran och det är oklart för Pwe vad kommunen avser med dessa begrepp. Den av kommunen omnämnda konsulten Micaela Hedin utgör "erbjuden bemanning". ev för henne framgår av sidan 21 i Pwe:s anbud och anbudet borde därför inte ha förkastats. Upphandlingen bör därför rät­ tas på så sätt att tilldelningsbeslutet undanröjs och det förordnas att ny ut­ värdering bör ske. För det fall rätten inte finner skäl för att förordna om rättelse på denna grund anförs följande. När det gäller anbudet från KPMG AB anför kommunen att något skallkrav inte uppställts i förfrågningsun­ derlaget avseende ev för specialistkompetens. Med det av kommunen tillämpade synsättet på domen från förvaltningsrätten är det emellertid ge­ nom domen fastställt att "kompetensen hos de personer som i anbuden av­ ses representera den erbjudna specialistkompetensen ska styrkas genom ingivande av personliga meritförteckningar". Domen har inte överklagats. KPMG AB har inte lämnat något ev för advokaten Adelcreutz. I enlighet med domen borde därför kommunen ha förkastat även anbudet från KPMG AB. Kommunens agerande i detta avseende strider mot likabehandlings­ principen. Med hänsyn till detta bör förvaltningsrätten förordna att upp­ handlingen ska göras om. Sida 5 1163-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 Sundsvalls kommun har i ett kompletterande yttrande anfört i huvudsak följande. När det gäller rättskraften för domen från den 8 mars 2011 anser kommunen att det finns stöd för att analogt tillämpa reglerna om rättskraft i 17 kap.11 § rättegångsbalken. Pwe uppger i sitt yttrande att kommunen använt sig av begrepp (huvudkonsulter och operativ bemanning) som inte återfinns i anbudsbegäran. Begreppet huvudkonsult syftar på bemanningen vilket blir uppenbart om man ser i vilket sammanhang ordet använts. På motsvarande sätt har i vidareutvecklingen använts ordet operativ beman­ ning. Genom sammanhanget är det helt uppenbart att begreppet operativ bemanning sätts i förhållande till specialistkompetens och därför avser det­ samma som det i förfrågningsunderlaget använda ordet bemanning. För samtliga medarbetare i bemanningen har PwC i anbudet lämnat en kortfat­ tad information. Här finns även information om Micaela Hedin. Däremot finns inget ev för henne. Detta finns däremot för övrig erbjuden beman­ ning. Kommunen har godtagit förvaltningsrättens domslut i domen den 8 mars 2011. Detta innebär att kommunen accepterat att upphandlingen ska rättas på sätt som anges. Kommunen vidhåller sin uppfattning att förfråg­ ningsunderlaget handlar om två olika saker. Först anges vad som gäller för den erbjudna bemanningen, innebärande att det ska finnas bred och djup kompetens inom kommunens större verksamheter. Sedan anges att det ut­ över erbjuden bemanning ska finnas specialistkompetens inom juridik och beskattning. Slutligen anges att uppgifter om erbjuden bemanning ska styr­ kas med personliga meritförteckningar ev. Kommunen delar inte förvalt­ ningsrättens bedömning när det gäller frågan om specialistkompetensen ska styrkas med ev. Detta är dock inte något som fastslagits i domen utan endast angetts i domskälen. Kommunen anser därför att PwC:s uppfattning att förvaltningsrätten i domen fastställt krav på ev för specialistkompetens inte är korrekt. KPMG AB har, när det gäller den erbjudna bemanningen gett in ev för hela personalstyrkan. Däremot saknas ev för en specialist inom området juridik. Mot bakgrund av kommunens uppfattning i något Sida 6 1163-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-06-03 Sida7 1163-11 E krav på CV för specialister inte föreligger finns inte skäl att på denna grund förkasta KPMG AB: s anbud. Förvaltningsrätten har den 8 april 2011 beslutat att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den upphandling som är aktuell i målet påbörjades före den 1 5 juli 2010 och därför ska LOU i dess lydelse före detta datum tillämpas. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Under förfrågningsunderlagets punkt 3.2 KVALIFICERINGSFAS anges bl.a. följande: "I detta delmoment görs en bedömning av anbudsgivarens allmänna lämplighet i termerna av ekonomi, kompetens och resurser och förmåga att leverera erbjudna tjänster; kontroll av att samtliga skallkrav är uppfyllda och att alla uppgifter och dokument som efterfrågats har lämnats. Krav på kompetens för sakkunnigt biträde till kommunens revisorer samt till lekmannarevisorer i kommunens företag De sakkunniga skall ha insikt i och erfarenhet av kommuners förutsättningar, verksamhet och ekonomi. --- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-ll E 2011-06-03 Uppdragsledaren skall ha högskoleexamen i offentlig förvaltning och/eller eko­ nomi eller annan likvärdig/lämplig utbildning ---. Av erbjuden bemanning skall minst uppdragsledaren uppfylla de kompetenskrav som krävs för certifiering eller ha likvärdig kompetens. Inom den bemanning som erbjuds skall det finnas en bred och djup kompetens inom kommunens större verksamheter. Utöver erbjuden bemanning skall också finnas tillgång till följande specialistkom­ petenser: juridisk kompetens och beskattningskompetens. För stöd till revisorernas administration krävs god administrativ förmåga nog­ grannhet och erfarenhet av liknande uppgifter. Samtliga uppgifter om erbjuden bemanning i enlighet med angivna krav skall styrkas med personliga meritförteckningar (CV). Krav på kompetens för lagstadgad revision av de kommunala företagen Ansvarig revisor samt suppleant för ansvarig revisor skall vara godkänd eller auk­ toriserad revisor. Granskningsledare och granskare skall inneha akademisk examen samt både erfa­ renhet och kompetens som bedöms lämplig för uppdraget. Inom den bemanning som erbjuds skall finnas erfarenhet av revisionsuppdrag i den/de branscher som svarar mot företagens verksamhet samt erfarenhet från granskningar i kommunala företag under den senaste 5-årsperioden. Samtliga uppgifter om erbjuden bemanning i enlighet med angivna krav skall styrkas med personliga meritförteckningar (CV). Följande handlingar bifogas anbudet: CV - personlig meritförteckning på föreslagna konsulter. Om anbudslämnare glömmer bort eller avstår från att svara på ett skallkrav kom­ mer anbudet att diskvalificeras. ---" Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns anledning att ingripa med åtgärder enligt LOU i den aktuella upphandlingen. I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-06 -03 Sida 9 1163-11 E Domen från den 8 mars 2011 Pwe menar att kommunen bmtit mot likabehandlingsprincipen och kravet på affärsmässighet genom att endast lägga förvaltningsrättens uttalanden i domen från den 8 mars 2011 till gmnd för tilldelningsbeslutet utan att göra en ny prövning av anbuden. I domslutet sägs att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska göras först sedan anbuden från Pwe och Ernst & Young AB förkastats. Kommunen medgav i det aktuella målet yrkandet om rättelse efter ny genomgång av Pwe:s och Emest & Young:s anbud där kommunen konstaterade att anbuden inte uppfyllde samtliga skallkrav. Kommunen har följt domslutet och förvaltningsrätten finner att inget framkommit i det nu aktuella målet som bort föranleda kommunen att frångå förvaltningsrättens domslut. Vad Pwe anfört i denna del föranleder ingen annan bedömning. I domen från den 8 mars 2011 sägs under förvaltningsrättens bedöm­ ning tolkat 3.2 i förfrågningsunderlaget och anfört att "Förvaltningsrät­ ten kan inte finna annat än att även kompetensen hos de personer som i anbuden avses representera den erbjudna specialistkompetensen ska styrkas genom ingivande av personliga meritförteckningar." Pwe och Kommunen har i den nu aktuella upphandlingen tolkat 3.2 och anfört att kravet på ev endast omfattar personer som tillhör erbjuden bemanning och inte de personer som utöver detta har specialistkompetens. Förvalt­ ningsrätten finner att formuleringen - "Samtliga uppgifter om erbjuden bemanning i enlighet med angivna krav skall styrkas med personliga meritförteckningar (eV)." i kombination med styckets placering sist under mbriken "Krav på kompetens för sakkunnigt biträde till kommu­ nens revisorer samt till lekmannarevisorer i kommunens företag" kan ge utrymme för olika tolkningar beträffande vilkas behörighet som ska styrkas med ev. Det är ostridigt i målet att ev saknas för en av KPMG AB:s specialister. Förvaltningsrätten finner- mot bakgmnd av den tolkning av 3.2 i förfrågningsunderlaget som gjorts i domen den 8 mars FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-06-03 2011 - att kommunen bmtit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera KPMG AB:s trots att ev saknades för en av representanterna med specialistkompetens. Då gmnden för de olika tolkningarna av kra­ vet på ev finns i förfrågningsunderlaget kan bristen inte åtgärdas ge•­ nom rättelse och förvaltningsrätten förordnar därför att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga, DV 3109/lC. 7 Sida 10 1163-l l E L:V, Anita Enocksso 9t.!!�· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill-­ stand om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstand bör meddelas. Skrivelsen med överklasande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillst.ånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. X):::, r.'.. :::,:::, 1'."I NWW.domstol,se