FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-08-12 Avdelning 33 Mål nr 11643-15 Sida 1 (7) Dok.Id 633265 Telefon Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 SÖKANDE Mbrace AB, 556966-1118 Ombud: Mikael Rendahl Box 1241 131 2 8 Nacka Strand Aktbll MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 2015 -08- 1 2 Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förva1tningsl'ätten avvisar Shortcut Media Film AB:s yrkanden om att samtliga anbudsgivare ska ges tillfälle att komplettera sina anbud med nya anbudsprov samt att upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivama ska ogiltigförklaras och göras om. Förvaltningsrätten bifaller Mbrace AB:s ansökan om överprövning och förordnar att ramavtalsupphandlingen avseende webbsändningar och webb-tv produktion (dnr FA2014/1613/RK/KOM) ska rättas på så vis att den f'ar avslutas först efter att Regeringskansliet har genomfört en ny utvärdering av Shortcut Media Film AB:s anbud. Postadress Bcsöksadress Telefax 115 76 Stockholm 08-561 680 00 E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11643-15 I STOCKHOLM BAKGRUND Regeringskansliet har genomfört en ramavtalsupphandling avseende kommunikationstjänster inom webbsändningar och webb�tv produktion ., (dnr FA2014/1613/RK/KOM) genom ett selektivt förfarande i enlighet - med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Regeringskansliet avsåg därefter att teckna separata avtal med tre rangordnande leverantörer. I tilldelningsbeslut den22 maj2015 tilldelades ramavtal till tre lever­ antörer där Shortcut Media Film AB rangordnades som nummer ett och Mbrace AB som nummer två. YRKANDEN MbraceAB (nedankallatMbrace)ansökeromöverprövningochyrkaratt förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1ts på så vis att det av Shortcut Media Film AB (nedan kallat Shortcut) inlämnade arbetsprov som visar Axfoods leverantörs- och återförsäljarträff (filnamn Axfood.mp4) och avser fjänstyrda kameror, vid en ny utvärdering ska få noll poäng. Som grund anger bolaget att Regeringskansliet har brutit mot likabehandlingsprincipen i LOU. Bolaget bestrider att Shortcut har partsställning i målet. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Regeringskansliet har betygssatt ett arbetsprov avseende fjärrstyrda kameror från Sho1tcut trots att arbetsprovet inte uppfyller kraven enligt anbudsförfrågan på tre fjä11·styrda kameror. Av anbudsförfrågan framgår att poäng tilldelas arbetsproverna på en skala mellan noll och sju. För det fall en anbudsgivare inte ger in ett arbetsprov ska betyget noll ges, Eftersom Sh01tcut för minst ett av arbetsproverna inte genomfi>rt produktionen i enlighet med kraven i anbudsförfrågan ska det därför likställas med att det inte ingivits något arbetsprov. Att acceptera ett arbetsprov som inte utförts i enlighet med anbudsförfrågan kan inte anses vara förutsägbart och likabehandlande. Dessutom är arbetsprovet mycket ko1t och därmed svårt att utvärdera. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11643-15 I STOCKHOLM Regeringskansliet medger Mbraces yrkande på så sätt att det finns skäl att förordna om rättelse genom att en ny utvärdering av Sho1icuts anbud sker med beaktande av de nya omständigheter som framkommit avseende det aktuella arbetsprovet Axfood.mp4. Som gmnd anges att Regeringskansliet efter genomgång funnit att Shmicuts arbetsprov sannolikt inte filmats med tre fjän-styrda kameror och att arbetsprovet därför inte genomföl1s i enlighet med fömtsättningama i anbudsförfrågan. Dessutom har nu framkommit att nästintill hela arbetsprovet filmats med en bemannad huvudkamera. Anbudet har därför inte utvärderats i enlighet med fömt­ sättningama för det i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriet. Shortcut skulle därmed vid en ny utvärdering sannolikt erhålla lägre poäng. Shortcut har till sitt anbud bifogat två arbetsprover för området :fjänstyrda kamerorochsvarat"ja'1 påfråganombör-kravetäruppfylltocherhöll4,5 respektive 5,5 poäng på arbetsprovema. I anbudet angav Sholicut att arbetsprovet var från en produktion med multik:amerasystem innefattande fyra kameror varav tre :fjärrstyrda kameror. Vid utvärderingen såg Regeringskansliet utvärderingsgmpp att arbetsprovet innehöll en sekvens som var filmad med steadycam och antog att den huvudkamera som filmade stön-e delen av arbetsprovet var en av de tre fjän·styrda kameroma. Shortcut har dock senare uppgett att multikamerasystemet innefattade en bemannad studiokamera, tre fjänstyrda kameror samt därutöver den bemannade steadycamen. Det är uppgifter som inte framgick av anbudet ifråga. Det återstår, enligt Regeringskansliets sakkunniga på området, endast fyra sekunder som kan ha filmats med fjän·styrd kamera. Denna sekvens är sannolikt filmad med en och samma kamera. Sho1tcuts anbud har därmed inte utvärderats i enlighet med anbudsförfrågan och principen om likabehandling har inte iakttagits fullt ut. Shortcut, som fått möjlighet att yttra sig i målet, yrkar i första hand att Mbrace talan ska avslås och i andra hand att rättelse ska ske i utvärd­ eringen efter att alla anbudsgivare har getts tillfälle att komplettera sina Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11643"15 I STOCKHOLM anbud med nya anbudsprover efter förtydligande av förfrågningsunder­ laget. I sista hand yrkas att den del av upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivarna ogiltigförklaras och görs om. Till stöd for sin talan anförs bl.a. följande. Arbetsprovet som lämnades in var en del av en längre sändning som bl.a. innehöll tre fjärrstyrda kameror, detta intygas av en försäkran från underleverantören DPS som utförde produkt­ ionen. Från den längre sändningen har ett ko1iare utdrag tagits ut. Regeringskansliet har inte angivit minimalt eller maximalt antal sekunder per kamera eller kameratyp som angivits. Det finns inga "ska" eller "bör­ krav" avseende sekunder :fjärrstyrda kameror behöver synas i arbetsprovet. Enligt undertecknad försäkran från fyra personer med lång erfarenhet av produktion innehåller Mbrace ena arbetsprov bilder tagna av en bemannad och två fjärrstyrda kameror. Med Mbrace tolkning av utvärderings­ kritedema bör de alltså själva tilldelas noll poäng och diskvalificeras. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11643-15 I STOCKHOLM Angående partsställningen iförvaltningsrätten Enligt gällande praxis är det bolag som begär överprövning samt den upphandlande myndigheten parter i målet hos förvaltningsrätten. Det bolag som har tilldelats upphandlingen är, i n01malfallet, inte att anse som pa1t i målet. Endast i det fall begäran om överprövning innefattar ett yrkande om att upphandlingen ska rättas på så sätt att det vinnande anbudet utesluts ur upphandlingen har det vinnande bolaget ansetts ha paitställning (och dfumed en rätt att yttra sig) i målet hos forvaltningsrätten (seHFD 2011 ref. 29 samtHFD 2013 ref. 24). I förevarande mål har Mbrace yrkat att rättelse ska ske på så sätt att Sh01tcuts arbetsprov vid utvärderingen ska tilldelas noll poäng. Det är således inte fråga om ett yrkande om att Sh01tcut ska uteslutas ur upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta, mot bakgrund av de ovan redovisade avgörandena, att Shortcut inte har partställning i målet Ofr även HFD 2011 ref. 85). Det förhållandet att förvaltningsrätten funnit det lämplig, mot bakgrund av vad Mbrace anfört till stöd för sin talan, bereda Sh01tcut möjlighet att yttra sig i målet :föranleder inte någon annan bedömning. Shortcuts yrkanden i den mån de avser annat än bolagets inställning i sakfrågan, dvs. om att samtliga anbudsgivare ska ges tillfälle att komplettera sina anbud med nya anbudsprov samt att upphandlingen som omfattar de fem i förväg kvalificerade anbudsgivarna ska ogiltigförklaras och göras om, ska därför avvisas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om Regeringskansliet har brntit mot lika­ behandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU och i så fall om denna öveiträdelse har medfort att Mbrace har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11643-15 I STOCKHOLM I anbudsförfrågan (s. 10 ) anges följande. [...] För att säkra att anbudsgivaren kommer att ha kompetens, förmåga, kreativitet och ett kvalitetsmässigt arbetssätt för att kunna genomföra olika webbsändnings­ och webb-tv-produktionsuppdrag för Regeringskansliet i enlighet med ställda krav i denna upphandling för detta anbudsområde bör (bedömningsgrnnd) anbudsgivaren bifoga fyra (4) arbetsprover (inom två olika områden) där anbudsgivaren har varit huvudansvarig och som inte är äldre än ett (1) år enligt nedan: För varje arbetsprov ange1· anbudsgivaren uppdragsgivare samt produktions­ period. Arbetsprov Fjärrstyrda kameror Två (2) stycken arbetsprover utgör produktion där minst tre fjätrstyrda kameror i ett multikamerasystem har använts. [...] Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte tolkas på annat sätt än att de inlämnade arbetsproven ska ha filmats med minst tre fjärrstyrda kameror i ett multikamerasystem. I e-post till Regeringskansliet har Sho1tcut vidgått att den sekvens som har lämnats in inte innehåller bilder från minst tre :fjärrstyrda kameror. Regeringskansliet har således tilldelat Sh01tcut poäng för ett arbetsprov som inte uppfyller fömtsätt­ ningama i anbudsförfrågan. Dätmed har Regeringskansliet inte behandlat anbuden på ett likvärdigt sätt och en brist föreligger i upphandlingen. Att en leverantör som blivit antagen som nummer två i ett ramavtals rang­ ordning kan ansöka om överprövning framgår bl.a. av Kammarrätten i Stockholms dom från den17 december 2009 (målru· 3628-09). Det faktum att leverantören inte placerats som nummer ett i rangordningen innebär således att det anses finnas risk for skada. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 1643-1 5 I STOCKHOLM I förevarande målhar Regeringskansliet uppgett, med beaktande av de nya omständigheter som framkommit om Shortcuts arbetsprov, att bolaget vid en ny utvärdering sannolikt skulle erhålla lägre poäng. Förvaltningsrätten gör mot bakgrund av detta bedömningen att bdsten i upphandlingen har medfört att Mbrace riskerar att lida skada. Det föreligger därmed grund för ingripande genom att upphandlingen rättas eller görs om. Eftersom bristen i upphandlingen är att hänföra till ett senare skede i upphandlingen, i anbudsutvärderingen, är det enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering görs av Shoitcuts anbud. Förvaltningsrätten anser att Regeringskansliet är bäst lämpad att utvärdera och poängsätta aktuellt arbetsprov från Shoitcut. Ansökan om överprövning ska dä1med bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att den får avslutas först efter att Regeringskansliet har genomfö1t en ny utvärdering av Sho1tcuts anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibila'1(DV 'l)09/1ALOU). 1 I1r ' /}.I JI .(.._,_. arcus A.,.g va �-/ Rådman Förvaltningsrättsnotarie Ylva Marsh har föredragit målet. \i:l�iii��,�'(E}uGES DOMSTOLAR t•��,,,�:,,:,,,.'.":"·�,:.,��u;,������) :, r"'"'·"·•..,,,". HUR-�,-·ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Skrivelsen med Bverklagande ska innehålla I "1.r.,1•··1"' t ., c �'iC< li · ' · •0·····' '" ''' ··• ska skriva,:illfR:a1rt�arrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. 1. Klagandens p erson-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar o�bud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. N · För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar 4. prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla 5. riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om öve1prövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni -vända Er till förvaltningsrätten. 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av 2. 3. det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se ' - . ~-;��i.I\\ ":o�•�-;��g�ferkl�ga förvaltningsrättens beslut