FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 DOM 2016-12-30 Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (18) SÖKANDE 21799-16,21846-16, 21936-16, 21986-16, 22020-16,22024-16, 22042-16 �QH". -12·· 3 0 Avd Dnr 1. Viati konsult AB, 556700-7181 Forskargatan 3 781 70 Borlänge 2. CAG Group AB, 556297-2504 Ombud för 2: Advokat Sven Vaxenbäck ochjur. kand. Lisa Rylander Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm 3. Chas Visual Management AB, 556726-4758 Stubbsundsvägen 11 131 41 Nacka Aktbll KSnr 4. IT-Huset i Norden AB, 556545-5069 Ombud för 4: Advokat en Mikael Nelson ochjur. kand. Johan Mellenius Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm 5. Tobo netSolution AB, 556653-5067 Gamla Brogatan 26 111 20 Stockholm 6. ÅF-Technology AB, 556866-4444 169 99 Stockholm 7. Enmanskonsulterna Sverige AB, 556920-8241 Box 8139 104 20 Stockholm MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 113 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 798844 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid --------�1ege1udcl:svägen 1--og-;;s-61680ilO� -,O&;;-S-Olo80-o1�.:::ftmta:�g - 115 76 Stockholm E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08:00-16:30 www.domstol.se/forvaltningsratt Postadress - KONKURRENSVERKET ,.' 1,, Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför, som öppet forfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling av ramavtal avseende resurskonsulter (IT) för Arbetsförmedlingen, dnr Af 2015/175398. Arbetsförmedlingen efterfrågade 14 konsultroller och 57 anbud lämnades in. Den 4 oktober 2016 skickade tilldelningsbeslut ut avseende samtliga kon­ sultroller. IT-Huset i Norden AB (IT-Huset) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Arbetsförmedlingen har brutit mot principerna om likabehandling och trans­ parens, då Arbetsförmedlingen inte utformat förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt och klart sätt gällande hur utvärderingsmodellen av in­ komna anbud skulle gå till. Den tillämpade utvärderingsmodellen stämmer inte överens med den som framgick av förfrågningsunderlaget och som har förtydligats genom frågor och svar. Anbudsutvärderingen skulle, enligt för­ frågningsunderlaget inklusive frågor och svar, endast baseras på kvalitet, och vid lika utslag på kvalitet skulle de angivna priserna avgöra. IT-Huset lämnade anbud i elva konsultroller och har tilldelats ramavtal i _nio av dessa På rollen Utvecklare komIT-Husetpå trettonde plats i rangord­ ningen och endast elva leverantörer tilldelades ramavtal. Utfallet förefaller bero på att IT-Huset har offererat färre konsulter än de högre rankade an­ buden trots att antalet offererade konsulter, dvs. kvantiteten inte angetts som relevant för utvärderingen av anbud. IT-Huset har fått samma eller högre kvalitetspoäng än de anbudsgivare som tilldelats ramavtal, men har offererat färre konsulter. För varje konsultroll som en anbudsgivare önskat lämna an­ bud på, har det varit ett krav att offerera minst en och högst fem konsulter inom varje kompetensnivå. En konsult har kunnat offereras inom flera roll­ er, dock endast för en kompetensnivå per konsultroll. Offerering har skett il --- ----·---- ... · · · - -· · ·---------··-..---· ··----------- _____:I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. genom att konsultintyg lämnats in. Det :framgår av förfrågningsunderlaget att Arbetsförmedlingen kommer att anta det antal leverantörer med högst rangordnade konsulter som bedöms behövas för adekvat konsultstöd i res­ pektive roll och kompetensnivå vid framtida avrop. I det efterföljande styck­ et skrivs att vid lika antal av högst rankade konsulter kommer det angivna takpriset att användas som utslagsfaktor. Det förstnämnda stycket refererar till antalet leverantörer och det andra till antalet konsulter. Om begreppet "konsulter" här syftar på enskilda på individer eller på konsultbolag, vilket är vedertaget inom branschen, är oklart. Det blir vid en genomläsning av upphandlingens förfrågningsunderlag uppenbart att förfrågningsunderlaget är otydligt formulerat eftersom det i enlighet med ovanstående initialt fram­ går att endast kvalitet ska ligga till grund för anbudsutvärderingen och att det är de leverantörer med "högst rangordnade konsulter" som ska antas. Därefter anges dock att antalet "högst rankade konsulter'' är relevant före priset kommer att användas som utslagsfaktor. Med andra ord refereras först till en kvalitetsbedömning och därefter, i samband med att de angivna pris­ erna kan komma att fälla det slutliga avgörandet, till en kvantitetsbedöm­ ning som inte tidigare nämns. I Frågor och svar bekräftar Arbetsförmedlingens svar på fråga 58 att antalet inlämnade konsultintyg är oväsentligt om två anbudsgivares konsultintyg er­ håller -maximala kvalitetspoäng och att följden av en sådan oavgjord utvär­ dering blir att det angivna takpriset kommer användas_ som utslagsfaktor. Just rollen som Utvecklare, som var exempel i fråga 58, är särskilt viktig för IT-Huset, som utifrån Arbetsförmedlingens svar på fråga 58 och övrig er­ hållen information, endast lämnade in två konsultintyg per kompetensnivå under denna roll. På fråga 78, dvs. om Arbetsförmedlingen anser att de två bolagen som lämnat anbud har lika antal av högst antal rankade konsulter, gavs ett intetsägande svar, liksom även på exempelvis fråga 73 och 76. På platsen för fråga 140 gav Arbetsförmedlingen den29 oktober2016 ett infor­ mationsmeddelande där dock frågan, hur urval ska gå till om flera anbuds- I STOCKHOLM L Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. givare fått samma kvalitetspoäng, inte besvarades. Ett fiktivt exempel fanns med och det gav ytterligare stöd för IT-Husets uppfattning att antalet inläm­ nade konsultintyg är irrelevant om man nått över miniminivån på ett kon­ sultintyg per kompetensnivå. Efter det meddelandet ställdes ytterligare frå­ gor. Svaret på fråga 159 bekräftar att om flera anbud får högsta kvalitets­ poäng kommer priset att fälla avgörandet, genom hänvisning till fråga 58. Av utvärderingens sammanställning framgår att IT-Huset avseende rollen Utvecklare fått maxpoäng (30) för alla sex konsultintyg som har lämnats in. IT-Husets genomsnittspris för de olika kompetensnivåerna har beräknats till 776 kr per timme. På första plats i rollen Utvecklare kom Arctic Group AB (Arctic) som också fått maxpoäng, samt lämnat in det högsta tillåtna antalet konsultintyg, dvs. 15 stycken. Arctics genomsnittspris är117 kr högre än IT-Husets. Det beror bl.a. på att IT-Huset insåg att kvalitetskraven var lågt ställda och att prissättningen, förutsatt att den kommunicerade utvärderings­ modellen faktiskt hade använts, skulle komma att avgöra vilka som tilldelats ramavtal. Därför valde IT-Huset att sänka sitt pris för samtliga kompetensni­ våer och i synnerhet för kompetensnivå 5 där IT-Huset valde att endast be­ gära självkostnadspriset 558 kr per arbetad timme. Detta föranledde nämnda snittpris från IT-Husets sida. Av de totalt 11 leverantörer som tilldelats ram.­ avtal i denna konsultroll finns snittpris upp till över 200 kr högre än IT­ Husets, och endast tre av dem som fått ramavtal har ett lägre snittpr_is än IT­ _ Huset. Om utvärderingsmodellen varit tydlig hade IT-Huset kunnat lämna ett vinnande anbud, då IT-Huset utan problem kunnat lämna in fem konsult­ intyg per kompetensnivå. Utvärderingsmodellen har inte lett till att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kunnat antas. Eftersom kraven för konsultrollen Utvecklare varit lågt ställda har en stor majoritet av de konsultintyg som utvärderats fått maximala 30 poäng. Därefter har till synes en rangordning mellan anbuds­ givarna skapats baserat på antalet lämnade konsultintyg, dvs. kvantiteten. I STOCKHOLM --- ---·-···· · - ·· --· Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. Denna tycks dock inte vara baserad på det totala antalet godkända konsultin­ tyg som lämnats för den relevanta rollen eftersom t.ex. Bolero AB (Bolero) som sammanlagt lämnat in nio konsultintyg för konsultrollen Utvecklare varav endast sju uppfyllde samtliga ska-krav, placerade sig ovanför Chas Visual Management AB (Chas) som lämnat åtta konsultintyg, vilka samtliga uppfyllde Arbetsförmedlingens ska-krav. Hur utvärderingsmodellen har fun­ gerat går således inte att förstå. Det avgivna snittpriset tycks endast vara av relevans om två anbudsgivare lämnat samma antal konsultintyg där minst ett konsultintyg per kompetensnivå och anbudsgivare tätt maxpoäng. Utvärde­ ringsmodellen som Arbetsförmedlingen har använt strider mot principerna om transparens och likabehandling. Dessutom har proportionalitetsprincipen kränkts eftersom det är tillåtet för anbudsgivare att vid förnyad konkurrens­ utsättning offerera andra konsulter än de som omfattas av de inlämnade kon­ sultintygen. Att Arbetsförmedlingen väljer att låta antalet inlämnade kon­ sultintyg vara avgörande, fastän detta i slutändan är irrelevant på grund av möjligheten att i ett senare skede offerera andra konsulter, kan omöjligen vara proportionerligt eftersom ett anbuds kvalitet och snittpris helt sätts ur spel genom denna modell. IT-Huset skulle ha utformat anbudet annorlunda om upphandlingens brister inte funnits. Om Arbetsförmedlingen varit tydlig i förfrågningsunderlaget skulle IT-Huset, som är ett väl etablerat bolag på IT-konsultmarknaden,:utan problem ha lämnat fem konsultintyg per kompetensnivå inom konsultrollen Utvecklare. IT-Huset skulle då ha tilldelats ramavtal i relevant del av upp­ handlingen. IT-Huset har lidit eller riskerat att lida skada på grund av att ut­ värderingsmodellen varit otydlig samt inte föranlett att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet har antagits. Bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Upphandling­ en bör göras om. En rättelse är varken tillräcklig eller möjlig. De fel som begåtts och påtalats av IT-huset hänför sig till hur förfrågningsunderlaget I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. utformats, inklusive hur de frågor som ställts besvarats, och har således legat till grund för hur IT-Huset utformat sitt anbud. Arbetsförmedlingen har i sitt yttrande själv angett att den information som gått ut till presumtiva an­ budsgivare kommit att bli tvetydig beroende på om man avgett anbud på basis av svaret på fråga 58 eller på informationen i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna har således utformat sina anbud olika, beroende på vilken information anbudsgivarna förlitat sig på. Detta innebär att en rättelse ge­ nom en utvärdering baserad på svaret på fråga 58 skulle medföra att de le­ verantörer som, till skillnad från IT-huset avgett anbud baserat på infonna­ tionen i förfrågningsunderlaget, skulle forfördelas på samma sätt som IT­ huset förfördelats genom den tidigare genomförda utvärderingen. Det skulle medföra att upphandlingen fortfarande genomförts i strid med LOU samt att de anbudsgivare som efter den nya utvärderingen inte tilldelas avtal i samma eller större utsträckning eller tidigare högst sannolikt skulle ansöka om överprövning Det är för övrigt inte möjligt att separera förfrågningsunder­ laget från svaret på fråga 58, då båda utgjort underlag för potentiella an­ budsgivares beslut om och hur ett anbud ska utformas, och således bidragit till att upphandlingen genomförts i strid med de grundläggande upphand­ lingsrättsliga principerna. ÅF-TechnologyAB (ÅF) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Arbetsförmedlingen har brutit mot transparensprincipen enligt 1 kap·. 9 § LOU genom att ha tillämpat förfrågningsunderlag, utvärderings­ metod och Frågor och svar som är så otydliga att det inte på förhand eller under anbudstiden har varit möjligt att utläsa hur utvärderingen av anbudet skulle ske, hur många anbudsgivare som skulle tilldelas kontrakt och hur an­ budsgivama skulle rangordnas. Genom åsidosättandet har ÅF lidit skada, eller i vart fall riskerat lida skada, genom att ha fått påtagligt försämrade möjligheter att sätta samman ett konkurrenskraftigt anbud och tilldelas avtal i upphandlingen. ÅF har också på grund av otydligheterna valt att avstå från att lämna anbud på ett antal av de upphandlande rollerna. Eftersom bristerna I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 179 9-16 m.fl. rör förfrågningsunderlagets utformning, dvs. upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede, ska förvaltningsrätten besluta att upphandling ska göras om. AF delar Arbetsförmedlingens egen, i yttranden framförda, uppfattning att anbudsutvärderingen inte har utförts i enlighet med Arbetsförmedlingens svar på fråga 58, vilken gäller tillämpningen av medeltakpris som utslags­ faktor. ÅF vidhåller dock att brister förelegat i det konkurrensuppsökande skedet. Svaret på fråga 58 f°ar förstås som att antalet högst rankade konsulter inte är relevant om anbudsgivaren har nått maxpoäng för rollen. Detta står inte i samklang med punkten 13 i anbudsinbjudan vari framgår att, vi d lika antal av högst rankade konsulter, det angivna takpriset kommer att användas som utslagsfäktor. Vidare gav Arbetsförmedlingen på fråga 1 12 , där :fråge­ ställaren undrade om pristaktik var tillåtet, svaret att takpriset inte kommer utvärderas i detta steg utan först blir aktuellt vid fornyad konkurrensutsätt­ ning.Svaretpåfråga112 komattifrågasättasifråga116och117.Arbets­ förmedlingen refererar i svaren till sistnämnda frågor tillbaka till punkten 1 3 i anbudsinbjudan, och därmed även till den under punkten 1 .3 nämnda ut­ värderingsregeln att antalet offererade konsulter föranleder en tillämpning av utslagsfaktom medeltakpris. Dessa svar står också i motsats till fråga 58. Sammanfattningsvis har Arbetsförmedlingen visserligen gett tydligt svar på fråga 58 men Arbetsförmedlingen har·genom andra, senare svar i upphand­ lingen, gett upphov till att otydligheterna i förfrågningsunderlaget alltjämt kvarstått. AF anser att anbudsinbjudan, och den utvärderingsmetod som där kommer till uttryck under punkt 1 3 , har haft stora brister i förutsebarhet och att an­ budsinbjudan därmed inte uppfyller LOU: s krav på transparens. Denna brist, som tillhör det konkurrensuppsökande skedet, har inte läkts genom de svar som Arbetsförmedlingen lämnat i upphandlingen. Att 167 frågor ställdes i upphandlingen borde ha varit skäl nog för Arbetsförmedlingen att skicka ut I STOCKHOLM iI i. ! Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21 799 -16 m.fl. en tydlig kompletterande foreskrift om hur förfrågningsunderlaget skulle förstås och eventuellt utsträcka anbudstiden. CAG Group AB (CAG) yrkar, i fråga om konsultrollen Utvecklare, i första hand att upphandlingen ska rättas genom att CAG:s anbud antas och i andra att hand att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Arbetsformedlingen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprin­ ciperna genom att genomföra utvärderingen i strid med förfrågningsunder­ laget. Utvärderingsmodellen som föreskrivits i förfrågningsunderlaget upp­ fyller inte de krav på transparens som följer av grundläggande EU-rättsliga principer och 1 kap.9 § LOU. Det framgår av beskrivningen i förfrågningsunderlaget att genomsnittsvär­ det av de offererade takpriserna för respektive kompetensnivå ska användas som utslagsfaktor. Tak:priserna utgörs, enligt avsnitt 1 3 .2, av det timpris som varje anbudsgivare angett för de konsulter som offererarats inom de olika kompetensnivåer som efterfrågats. Under Frågor och svar förtydliga­ de Arbetsförmedlingen i fråga 58 och 141 hur utvärderingsmodellen skulle tillämpas. Arbetsförmedlingen har gjort motsvarande förtydliganden i sina svar på frågorna 38,45 och7 3. Arbetsförmedlingens svar har gått ut till samtliga anbudsgivare och u�ör del av förfrågningsunderlaget som anbuds­ givarna således haft att förhålla sig till när de utformat sina anbud. Därav framgår tydligt att det saknar betydelse för utvärderingen hur många kon­ sultintyg anbudsgivama kommit in med for respektive konsultroll och -niv� om anbudsgivarens offererade konsulter erhållit maximal kvalitetspoäng. Det är tydligt att vinnande anbud i sådant fall ska väljas utifrån offererade takpriser. Ändå har Arbetsförmedlingen rangordnat de anbudsgivare som kommit in med fler konsultintyg högre än den som förlitat sig på underlaget och kommit in med färre konsultintyg. Till följd av att Arbetsförmedlingen tagit denna ovidkommande hänsyn har CAG inte tilldelats ramavtalet inom rollen Utvecklare trots att de av CAG offererade konsulterna erhållit högsta I STOCKHOLM iJ: li L. 1· -· 11 ; .1 - ---- -------------------- ··-----· ·------· ------------ Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 799 -1 6 m.fl. möjliga kvalitetspoäng och CAG:s genomsnittliga takpriser är lägre äntio av de elva leverantörer som tilldelats ramavtalet avseende rollen Utvecklare. Beskrivningen i förfrågningsunderlaget, såsom denna förtydligats i svaren, hargettskälföranbudsgivareattavståfrånattskickainflerkonsultintygän ett per roll och kompetensnivå, om anbudsgivarna varit säkra på att de en­ staka offererade konsulterna skulle komma att erhålla maximal kvalitets­ poäng i utvärderingen. Den sammanställning som Arbetsförmedlingen gjort utvisar också att fler anbudsgivare än CAG tolkat utvärderingsmodellen som att anbudsgivare inte skulle få en större fördel av att komma in med fler konsultintyg, eftersom även andra anbudsgivare valt att endast komma in med ett konsultintyg inom varje kompetensnivå till rollen som utvecklare. Om Arbetsförmedlingen hade utfört utvärderingen på det sätt som beskrivits i underlaget, eller beskrivit utvärderingsmodellen på ett tydligare sätt, skulle CAG med sitt låga genomsnittliga takpris ha tilldelats ram.avtal avseende rollen Utvecklare. CAG förstår Arbetsförmedlingens talan som att Arbets­ förmedlingen instämmer i att utvärderingen ska göras om på det sätt som framgår i Frågor och svar. Vitai Konsult AB (Vitai) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas så att anbudsutvärdering, särskiljning och tilldelning görs om för rollen Ut­ vecklare 19: , med anledning av att anbudsutvärdering inte genomförts på sådant sätt som beskrivs i förfrågningsunderlaget inklusive bilagor samt Frågor och svar. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas för samma roll med anledning av brister i för­ frågningsunderlaget inklusive bilagor samt Frågor och svar. Till stöd för sin talan anför Vitai bl.a. följande. Frågeställningen i fråga 58 är väldigt tydlig, och likaså svaret som Arbets­ förmedlingen ger. Där framgår att anbud med tre stycken konsultintyg med maxpoäng skiljs från anbud med upp till 1 5 stycken konsultintyg med max- �------------------ + ISTOCKHOLM --------- ------·-- ··· .. -- -----------·• ·---------------- - -- - Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799-16 m.fl. poäng genom de angivna tak.priserna. Arbetsförmedlingen har inte gjort så, utan har i sin anbudsutvärdering istället valt de leverantörer som gett in flest konsultintyg med maxpoäng. Arbetsförmedlingen har därvid frångått sin egen beskrivning av hur prövningen av anbud ska ske. Arbetsförmedlingen har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen i LOU. Till följd av Arbetsförmedlingens förbiseende vid anbudsutvärdering har Vitai mist möjligheten att tilldelas ramavtal för rollen Utvecklare 1:9. Vitai har därmed lidit skada eller riskerar åtminstone att lida skada. Vitai delar Arbetsförmedlingens syn att hela upphandlingen ska utvärderas på nytt. Chas yrkar att utvärderingen i upphandlingen ska göras om avseende rollen som Utvecklare samt att Chas ska antas som leverantör i denna konsultroll och anför bl.a. följande. Arbetsförmedlingen har inte utvärderat anbuden på det sätt som framgår av vare sig forfrågningsunderlaget eller av svaret på fråga 58 i Frågor och svar. Arbetsformedlingen har därigenom åsidosatt transparensprincipen en­ ligt 1 kap. 9 § LOU. Chas har lidit skada härav eller i vart fall riskerat att lida skada härav. Arbetsförmedlingen har för konsultrollen Utvecklare antagit 1 1 leverantörer, I bl.a. B olero. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering kommer att göras i första hand på kvalitet (100 procent) och att, vid lika antal högst ran­ kade konsultintyg, angivna takpriser per roll kommer användas som utslags­ faktor. Det ska även påtalas att anbudsgivare under hela annonseringstiden försökt få klarhet i hur Arbetsförmedlingen avsåg att utvärdera anbuden, vil­ ket har resulterat i totalt 167 frågor. Chas har för konsultrollen Utvecklare presenterat totalt åtta konsultintyg som alla har fått högsta poäng vid ut­ värderingen. Bolero har för rollen Utvecklare presenterat totalt sju konsult­ I STOCKHOLM intyg som alla fått högsta poäng vid utvärderingen. Detta torde rimligtvis --+ Sida1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799 -16 m.fl. innebära att Chas tilldelas kontrakt för rollen Utvecklare före Bolero. Av ut­ värderingen står klart för Chas att Arbetsförmedlingen har antagit Bolero före Chas på grund av att Bolero har presenterat flest konsultintyg som fått högsta poäng för nivå 5. Att Arbetsföm1edlingen skulle anta anbud utifrån flest konsultintyg som får hösta poäng för nivå 5 framgår inte av vare sig förfrågningsunderlag eller Frågor och svar. Detta är således en parameter som Arbetsförmedlingen lagt till under utvärderingen och som blivit känd för anbudsgivare först vid tilldelningsbeslutet. Ett sådant förfarande strider mot transparensprincipelL Om Arbetsförmedlingen hade varit öppen med att de skulle anta de leveran­ törer som presenterade högst rangordnade konsulter for kompetensnivå 5 skulle Chas ha kunnat presentera fler konsulter med kompetensnivå 5. En­ ligt tilldelningsbeslutet skulle Chas vara den tolfte leverantören att antas för rollen Utvecklare. Därmed skulle Chas ha en högst reell chans att tilldelas kontrakt om Arbetsförmedlingen inte, vid utvärderingen, hade frångått för­ frågningsun der laget. EnmaMkonsulterna Sverige AB (Enmanskonsulterna) begär överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Enligt Enmanskonsulternas upp­ fattning går det inte att utläsa av den utlämnande utvärderingen på vilket sätt Arbetsförmedlingen fått fram de vinnande anbudsgivarna Dessutom har En­ manskonsulterna inte fått ut de vinnande anbuden från Arbetsförmedlingen i tid. Tobo netSolution (Tobo) yrkar att rättelse ska ske i utvärderingen av in­ komna anbud, och anför bl.a. följande. Tobo har lämnat anbud på tre områ­ den men inte f'att tilldelning på något. Tobo uppfyller alla krav i förfråg­ ningsunderlaget och har ett pris som skulle göra att Tobo ska hamna bland de utvalda företagen. Tobo riskerar att lida ekonomisk skada på grund av det felaktiga beslutet. Bristerna hänför sig till utvärderingsfasen och upphand­ lingen bör rättas. I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21799-16 m.fl. Tobo har för konsultintyg UX nivå 5, och Mjukvaruarkitekt område 14 punkt 1 samtliga nivåer, fått underkänt med hänvisning till otillräckliga be­ skrivningar där de inte ska ha gått att bedöma hur erfarenheten är förvärvad. Tobos konsultintyg svarar dock på alla krav och på hur respektive erfarenhet har förvärvats. Det finns namngivna referenspersoner som kunde kontaktas för att verifiera informationen. I Frågor och svar, fråga 70 och 59, förtydlig­ as av Arbetsförmedlingen att det är referenspersonen som ska kunna veri­ fiera att offererad konsult uppfyller ställda krav. Arbetsförmedlingen har inte kontaktat Tobos referenspersoner och inte gjort kontroller. Arbetsför­ medlingen har brutit mot likabehandlingsprincipen. Avseende Utveckling, område 9, beskrivs utvärderingsmodellen oklart i för­ frågningsunderlaget, vilket har resulterat i flertalet frågor, som finns publi­ cerade i upphandlingsverktyget TendSign under Frågor och svar. I svaren har tydligt framkommit att pris ska avgöra tilldelningen efter antal kvalitets­ poäng för offererad konsult. Arbetsförmedlingen svarade ja på fråga 58. En­ ligt tilldelningsbeslutet kan tydas att de leverantörer som har offererat flest konsulter fått tilldelning, trots att de inte har lägre pris. Arbetsförmedlingen har därmed frångått sin utvärderingsprocess såsom specificerad i förfråg­ ningsunderlaget såväl som i Frågor och svar på TendSign. Förtydligandena lämnar inga andra tolkningar än att det inte har någon betydelse hur många konsultintyg som lämnas, förutsatt att det är minst en på varje kompetens­ nivå som rar högsta betyg. Antalet konsultintyg ska inte ha någon betydelse i utvärderingen. Tobo begär på denna punkt rättelse genom att utvärderingen görs om så att priset är avgörande efter kvalitet; därefter att Tobo f'ar tilldel­ ning i upphandlingen. Arbetsförmedlingen medger att utvärderingen ska göras om i rollen Utveck­ lare och anser i konsekvens med detta att utvärderingen ska göras om i alla 14 konsultrollerna. Arbetsförmedlingen bestrider yrkandena om att upp­ handlingen ska göras om. Arbetsförmedlingen bestrider också Enmanskon- I STOCKHOLM I: Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 1799 -16 m.fl. sulternas talan på den grunden att bolaget inte har preciserat hur upphand­ lingen stridit mot LOU eller på vilket sätt detta medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Arbetsförmedlingen bestrider Tobos talan om An­ vändbarhetsdesigner och Mjukvaruarkitekt på den grunden att Tobos kon­ sultintyg för dessa roller inte uppfyller kraven. Till stöd för sin talan anför Arbetsförmedlingen bl.a. följande. Under anbudstiden kom bl.a. följande fråga in via TendSign: "För att försäkra oss om att vi har förstått hur utvär­ deringen av anbud går till vill vi ha svar på nedan scenario: Konsultbolag A har lämnat anbud inom rollen systemutvecklare och har inkommit med 15 st konsultintyg, 5 för respektive kompetensnivå 3,4 och 5. Samtliga uppfyller kraven för att erhålla max.poäng, alltså 30 p . Konsultbolag B har lämnat an­ bud inom rollen som systemutvecklare och har inkommit med 3 st konsult­ intyg, 1 för respektive kompetensnivå 3,4 och 5. Samtliga uppfyller kraven för att erhålla maxpoäng, alltså 30 p. Utifrån era tidigare svar tolkar vi det som att dessa två anbud erhåller samma kvalitetspoäng och därmed kommer det angivna takpriset att användas som utslagsfaktor, är det korrekt upp­ fattat?". Arbetsförmedlingens svar var "Ja". Den genomförda utvärderingen har dock skett i enlighet med intentionen i förfrågningsunderlaget, dvs. på ett annat sätt än vad som anges i svaret ovan, Informationen till presumtiva anbudsgivare har därmed kommit att bli tvetydig beroende på om man av­ gett anbud på basis av svaret ovan, eller baserat på informationen i förfråg­ ningsunderlaget. Arbetsförmedlingen medger att svaret på fråga 58 medfört osäkerhet avseende utvärderingens genomf'orande, i och med att frågan be­ svarats med ett "ja". Det blev en otydlighet i förhållande till punkten 13 i anbudsinbjudan och osäkerheten har främst kretsat kring betydelsen av att ge in ett eller flera konsultintyg. Arbetsförmedlingen anser att svaret på fråga 58 innebär att bedömningen ska göras av en profil per nivå och att ny utvärdering ska göras utifrån denna bedömning. Till svaret på fråga 58 står enligtArbetsförmedlingensmeningintesvarenpåfrågorna112, 116och 1 17 i motsatsförhållande, eftersom. dessa frågor avser tillämpningen av tak� priset och inte betydelsen av antalet konsultintyg. Takprisets betydelse vid I STOCKHOLM Sida 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21799 -16 m.fl. I STOCKHOLM utvärderingen framgår av punkt 1 3 i anbudsinbjudan och det angivna tak­ priset är också det högsta möjliga pris som kan användas vid förnyad kon­ kurrensutsättning, Enligt ÅF har de brister som förekommit medfört att ÅF inte kunnat lämna anbud på ytterligare orter. Trots att de brister som AF nu påtalat är hänförliga till delar av anbudsinbjudan och Frågor och svar som är gemensamma för samtliga roller, har AF ändå kunnat lämna anbud på fyra roller i upphandlingen, vilket talar för att otydligheterna inte varit hän­ ilirliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är en tillräck­ lig åtgärd att göra en ny utvärdering. Det är en omfattande och komplicerad upphandling där 57 leverantörer lämnat anbud på en eller flera roller, varför antalet inkomna frågor inte kan tas till intäkt för att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Avseende vad Tobo anför om förfrågningar och kontroller, anges i förfrågningsunderlaget punkten 3.8 att stickprovkontroller kan kom­ ma att göras men förfrågningsunderlaget innehåller ingen skyldighet for Arbetsförmedlingen att göra det, däremot en möjlighet. Det framgår i punkt 37. -3.8attkonsultenserfarenhetskullebesla:ivaskortfattatsåattArbetsför­ medlingen kan göra en egen bedömning av i vilken utsträckning kraven i avsnitt4.1äruppfyllda. Samtligainlämnadeprofilerharbedömtsaven upphandlingsgrupp, vilken bl.a. bestått av representanter från de olika delar­ na av IT-avdelningen som kommer att avropa de efterfrågade resurskonsult­ erna. Tobos konsultintyg för rollerna UX och mjuk.varuarkitekt uppfyller inte de _ställda kraven, eftersom de är allt för allmänt hållna och inte inne- håller den information som efterfrågas. Arbetsförmedlingen k an inte före-· gripa den kommande utvärderingen och kan därför inte vitsorda den berfilc.. ning som Tobo gjort. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 kap.9 § LOU framgår bl.a. att upphandlande myndigheter ska behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, och att de ska genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det sistnämnda benämns trans- . ... .· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM parensprincipen och har i EU-praxis uttryckts som att "alla rimligt informe­ rade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt", se EU-domstolens avgöranden nr C-19/00 SJAC Construction Ltd, och nr C 538/13 eVigilo Ltd. När rätten bedömer om ett förfrågningsunderlag är tillräckligt tydligt, ska även vad som står i publika Frågor och svar tas med i bedömningen, se dom av Kammarrätten i Jönköping den 2 september 2013 i mål nr 1245-13. Den information som ges i Frågor och svar far dock inte medföra väsentliga för­ ändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget, se dom av Kammarrätten i Stockhohn den 1 juli 2015 i mål nr 8075-14. Den frågeställning som till övervägande del dominerar parternas talan i de förevarande målen gäller vad som blir utslagsgivande i det fall två eller flera anbudsgivare samtliga har maximal kvalitetspoäng för konsulterna på sam­ ma roll. Samtliga parter i målen utom Enmanskonsulterna berör på olika sätt den fråga som i Frågor och svar har nummer 58. I svaret anges att lägst tak­ pris blir utslagsfaktor i den situation som anges i frågan. Det är ostridigt att Arbetsförmedlingen inte bar genomfört utvärderingen i enlighet med denna information. Arbetsförmedlingen medger att Arbetsförmedlingen inte följt svaret i fråga 58 vid utvärderingen och anser därför att utvärderingen ska göras �m i linje med vad som anges i fråga 58. Det framgick dock inte tydligt i den sammantagna information, som anbuds­ givarna hade tillgång till, inklusive svaren på fråga 58 och följdfrågan 78, huruvida takpriset träder in direkt som utslagsfaktor mellan två eller flera anbudsgivare som har maximal kvalitetspoäng på en viss roll (vilket kan härledas av svaret på fråga 58 och torde vara vad Arbetsförmedlingen i in­ lagor menar med "en profil per nivå"), eller om det träder in först för det fall anbudsgivarna också har lika antal av högst rankade konsulter (vilket anges i anbudsinbjudan och ger vid handen att antal högst rankade konsulter är en Sida 15 21799-16 m.fl. !. r·. i· ·. · Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 799 -16 m.fl. i- I STOCKHOLM utslagsfaktor som går före tak.priset). Härvid beaktar förvaltningsrätten den av IT-huset påtalade oklarheten i frågan om Arbetsförmedlingen med ordet "konsulter" avser individuella konsulter eller konsultbolag. Förvaltnings­ rätten beaktar också att Arbetsförmedlingen i svaret på fråga 58 inte för­ klarade att en ändring gentemot anbudsinbj udan var vad som avsågs, trots att Arbetsförmedlingen nu menar att det var en ändring. Vidare har Arbetsförmedlingen på fråga1 12, som ställdes tolv dagar efter fråga 58, svarat att tak:priset inte kommer utvärderas i detta steg av upp­ handlingen utan blir aktuellt först vid förnyad konkurrensutsättning. Som ÅF framhållit kom svaret på fråga11 2 att ifrågasättas i fråga 1 1 6 och 117, där Arbetsförmedlingen i svaren hänvisar till punkten 13 i förfrågnings­ underlaget, dvs. anbudsinbj udan. Tre tolkningar förefaller sammanfattnings­ vis möjliga av takprisets betydelse: a) takpriset kommer inte att utvärderas alls i denna ramavtalsupphandling utan först vid avrop, b) takpriset blir utslagsfaktor mellan anbudsgivare som i en konsultroll har både maximal kvalitetspoäng och lika antal högst rankade konsulter, c) takpriset blir ut­ slagsfaktor mellan anbudsgivare som i en konsultroll har maximal kvalitets­ poäng. Förvaltningsrätten anser att detta är en allvarlig brist i upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede, och att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare inte kunnat veta vad som gäller. Arbetsförmed­ lingens svar på de publika fråg