FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Mål nr Sida I (8) SÖKANDE 2017-07-12 Meddelad iMalmö 2206-17 Anläggning & Kabel Entreprenad iMalmö AB, 556764-3498 Strömgatan 11 212 25Malmö Ombud: advokatenMikael Gustafsson och biträdande juristen Andreas Junge1man Advokatbyrån Ranstam & Partners HB Sto1torget 29 21134Malmö MOTPART Ystads kommun Nya Rådhuset 27180 Ystad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Anläggning & Kabel Entreprenad iMalmö AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKEI' 2017 -07- 1 2 Avd Dnr KSnr Dok.Id 379762 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Aktbil Postadress Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag-fredag 08:00-16:00 Box4522 203 20 Malmö E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenirnalmo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND DOM Sida2 2206-17 Ystad kommun genomför en upphandling avseende bl.a. anläggande av en parkering med planteringar, Oskarparkeringen (ref m 16/208). Enligt tilldel­ ningsbeslutet har MVB Syd AB tilldelats kontrakt. Anläggning och Kabel Entreprenad i Malmö AB:s (Akea) anbud har förkas­ tats mot bakgrund att Ystad kommun inte anser att anbudet uppfyller samt­ liga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Akea Akea ansöker om överprövning och yrkar i första hand om rättelse i upp­ handlingen på så sätt att Akeas anbud anses uppfylla samtliga skall-krav och tas upp till prövning. I andra hand yrkar Akea att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Akea bl.a. följande. Kommunen har angett att Akea inte uppfyllt ett skall-krav i förfrågningsun­ derlaget eftersom flera av Akeas referensobjekt saknar e-postadress. Ef­ tersom Akea lämnat uppgift om referensobjekt som uppfyllt de krav som föreskrivits i förfrågningsunderlaget har Akea uteslutits på felaktiga grunder och Akea skulle vid en korrekt gjord utvärdering varit det bolag som lämnat anbud med lägst pris. Akea har utifrån kommunens förfrågningsunderlag lämnat in två olika do­ kument. Ett benämnt "referensobjekt Oskarsparkeringen Ystad" innefat­ tande referensuppdrag för både Akea som anbudsgivare och dess arbetsle- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 2206•17 dare och platschef samt ett benämnt "referensobjekt 161123". Redan det första dokumentet är tillräckligt för att uppfylla samt• Jiga skall-krav avseende referenser, både i förhållande till Akea som an• budsgivare och avseende dess platschef/arbetsledare. Handlingen innehåller en beskrivning av tre olika uppdrag som utfö11s av Atea under de fem sen• aste åren och det framgår också tydligt att som offererats såsom platschef, har varit platschefoch arbetsledare i samtliga tre projekt. De tre referensuppdragen innehåller också samtliga de kontaktuppgifter som kommunen efterfrågat. Samtliga i förfrågningsunderlaget i fo1m av skal). krav efterfrågade uppgifter avseende referensuppdrag har således lämnats. Det har däimed egentligen varit överflödigt att ge in ytterligare referenser Även dokumentet med referenser har emellertid uppfyllt de skall-krav som kommunen efterfrågat. Kravet på refe• rensobjekt avseende platschef/arbetsledare har därför uppfyllts redan av de två första referensobjekten och det har inte funnits någon anledning för kommunen att söka vidare i någon av de ytterligare referenserna som varit med i handlingen. Det är orimligt att Akeas anbud ska förkastas för att anbudet innehållit fler referenser än kommunen begärt. Kommunen har inte angett i förfrågnings­ underlaget att fler än två respektive fem referenser får lämnas. Att ett krav uppfylls med råge, som rent faktiskt är fallet i nu aktuell upphandling, kan inte ses som icke-uppfyllelse av det ställda skall-kravet. Om mängdkrav skulle ges den innebörden skulle de vara i direkt strid med proportionalitets­ principen och principen om transparens. Det är inte heller rimligt att förkasta Akeas anbud på grund av att vissa upp­ tagna referenser saknar e•post adress. Det saknas helt bärande skäl för att ge egentligen överflödiga uppgifter betydelse vid prövningen om ett skall-krav är uppfyllt och sådana uppgifter kan inte förta de korrekt lämnade och lätt tillgängligauppgifternadessbetydelsevidprövningenavettskall•krav. Det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-17 Avdelning I I MALMÖ innebär inte att en anbudsgivare kan överösa den upphandlande myndighet­ en med stora mängder dokument och begära att myndigheten ska lägga om­ fattande tid på att so1tera vilken information som är relevant. Så är inte fallet i aktuell upphandling. Akeas e-postadresser har i referensdokumenten mar­ kerats med understrykning och blå färg i den övrigt svaita texten och vid läsning i dator även varit klickbara länkar. Akeas referensdokument har där­ för - i praktiken - snarare varit tidsbesparande än orsakat tidsåtgång. Mot bakgrund av att anbudsgivare tar fram anbud utan ersättning är det inte orimligt att anbudsgivare inte fullt ut anpassar samtliga handlingar exakt efter varje förfrågningsunderlag utan - såsom skett i nu aktuell upphandling - delvis "återanvänder" tidigare upprättade handlingar i den mån det är möj­ ligt. Alla efterfrågade uppgifter har redovisats komplett, och det faktum att det därutöver även funnits vissa ytterligare uppgifter kan inte anses utgöra till­ räckliga skäl för att Akeas anbud inte ska anses vara kvalificerat. Att inte beakta Akeas anbud skulle vara i strid med likabehandlingsprincipen. Kommunen har åsidosatt LOU:s regler när kommunen förkastat Akeas an­ bud vilket har medfö11 att akea lidit eller riskerat lida skada. För det fall en rättelse inte kan ske anser Akea att förfrågningsunderlaget inte ger utrymme för den snäva tolkning som kommunen gjo11 och upphandlingen bör i så fall göras om. Ystad kommun Ystad kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot någon av de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna enligt I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i la­ gen. Förutsättningar för ingripande saknas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22 06-17 Avdelning I I MALMÖ Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska innehålla kontaktuppgif­ ter, både telefonnummer och e-postadress, till de referenser som lämnas. Kravet är ställt utifrån vad upphandlande myndighet anser sig behöva för att kunna genomföra en bra, öppen, transparent och likvärdig utvärdering av de leverantörsanbud som kvalificerar sig för utvärdering. Kravet är klart, tyd­ ligt och lättförståeligt. Kravet är även proportionerligt i förhållande till fö­ remålet för upphandlingen på så sätt att kravet är adekvat och relevant och inte kan anses gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Kravet kan även anses stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas. Kommunen begär i upphandlingen in fem referenser men erhöll tolv av Akea, varav nio är unika. Det är ostridigt i målet att Akea inkommit med fler referensobjekt än vad som krävts samt att fem av dessa referenser inte uppfyller ställda skall-krav. De tre begärda referenserna avseende liknande referensuppdrag är helt korrekta och i linje med i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav. Däremot uppfyller inte de personliga referensobjekten för i anbudet redovisad platschef/arbetsledare ställda skall-krav, eftersom åtta referensobjekt lämnats varav fem utan e-postadress. Akea har lämnat in fler referenser än vad som krävts och samtliga referenser innehåller inte e-postadress. Det har inte varit möjligt för kommunen att låta Akea ändra eller fö1tydliga sitt anbud eftersom det skulle innebära en otillå­ ten konkurrensfördel i förhållande till övriga anbudsgivare. Det framgår inte av anbudet vilka referenser som är "överskottsinformation" och det är inte heller kommunens uppgift att behöva välja ut de handlingar som bäst över­ ensstämmer med de skall-krav som är ställda i förfrågningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkunensuppsökan­ defunktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligato­ riska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är prop01tionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och rele­ vanta och inte går utöver vad som rimligen kan krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud (HFD 2016 ref. 37). Av AFB 52 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbudsgi­ vare/ entreprenör ska redovisa tre referensuppdrag med mark, gata och VA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 2206-17 utförda under de senaste fem åren. Vidare ska anbudsgivare inkomma med två personliga referensuppdrag som utfö11s av i anbud redovisad plats­ chef/arbetsledare med entreprenad innehållande mark och gata under de senaste fem åren. Anbudet ska innehålla kontaktuppgifter, både telefon­ nummer och e-postadress, till de referenser som lämnas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kravet på e-postadresser till referenser är ett obligatoriskt krav som angetts i förförfrågningsunderlaget. Kravet har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Upphandlande myndighet ska på ett enkelt sätt kunna kontakta referenser och kravet kan därför inte heller i sig anses opropo11ion­ erligt. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget så som det är ut­ for111_at inte hindrar en anbudsgivare att lämna in fler referenser än de som efterfrågas. Akea har lämnat in referenser med e-postadress men har även bifogat ytterligare referenser utan e-postadress. Det är anbudsgivaren som står risken för att en angiven uppgift inte är för­ enlig med kraven i förfrågningsunderlaget. Om en anbudsgivare lämnar i och för sig ej efterfrågade uppgifter bör dessa uppgifter stå i överensstäm­ melse med de krav som anges i förfrågningsunderlaget Gfr Kammanätten i Jönköpings dom i den 4 november 2016 i mål nr 193-16). Akea har genom att inte bifoga e-postadresser till samtliga inlämnade refe­ renser inte uppfyllt de obligatoriska kraven i AFB 52 i förfrågningsunderla­ get. Misstaget kan inte anses vara bagatellaiiat eller oväsentligt. Kommu­ nens beslut att förkasta anbudet kan inte anses strida mot propo1tionalitets­ principen eller likabehandlingsprincipen. Ystad kommun har därmed gj01i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2206-17 I MALMÖ Avdelning I rätt som förkastat Akeas anbud. Skäl för ingripande enligt LOU på denna grund föreligger därmed inte. Akea har gjort gällande att förfrågningsunderlaget är oklart formulerat och tolkningen av det är för snäv, varför upphandlingen ska göras om. Förvalt­ ningsrätten anser dock inte att Akea visat att det föreligger sådana oklarheter i förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om. Ansökan om in­ gripande enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/!B LOU) �� //Be1iil Idarsson Ulrika Skogler har föredragit målet. ;, :•'·'f'•;, l!ll HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövni.ng enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. 3. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress \'"\\.'\\'-domsfO!.sc· I SVERIGES DOMSTOLAR