FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-01-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 43951-10 Enhet 13 Sida 1 (16) Riddarfjärden Ledarskap & Utveckling AB, 556571-3301 Box 70396 107 24 Stockholm Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm 2011 -01- 1 1 MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091) - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Riddarfjärden Ledarskap & Utveckling AB:s ansökan och förordnar att Kammarkollegiets ramavtalsupphandling av ma­ nagementkonsulttjänster, dnr 93-90-09, ska göras om såvitt avser upphand­ lingens anbudsfas för anbudsområde B. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 2 november 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 81003 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 43951-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Kammarkollegiet genomför en selektiv ramavtalsupphandling av manage­ mentkonsulttjänster där inlämnandet av en anbudsansökan är upphandling­ ens första steg och inlämnandet av anbud dess andra steg. Upphandlingen har delats in i tre olika anbudsområden A, B och C. Riddarfjärden Ledar­ skap & Utveckling AB (Riddarfjärden) har lämnat in anbud avseende an­ budsområde B, Chef- och ledarutveckling. Kammarkollegiet har den 5 ok­ tober 2010 fattat tilldelningsbeslut som distribuerats till samtliga ansökan­ de leverantörer samma dag. Riddarfjärdens anbud har inte antagits av Kammarkollegiet. Riddarfjärden ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att Riddarfjärdens anbud ska delta i anbudsutvärderingen i upphandlingens anbudsområde B. Kammarkollegiet bestrider bifall till Riddarfjärdens ansökan. Förvaltningsrätten har den 2 november 2010 förordnat att upphandlingen avseende anbudsområde B inte får avslutas innan rätten beslutar annat. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Riddarfjärden har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följan­ de. Kammarkollegiet har ansett att Riddarfjärdens anbud inte uppfyller skall-kravet i punkt 4 i Allmänna krav att anbudet ska undertecknas av behörig företrädare för anbudsgivaren. Riddarfjärdens anbud uppfyller det aktuella skall-kravet. Kammarkollegiet har, genom att förkasta Riddarfjär­ dens anbud, tillämpat skall-kravet på ett sätt som inte varit förutsebart med beaktande av vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Kammarkollegi- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Allmänna avdelningen et har därför agerat i strid med förfrågningsunderlaget, transparensprinci­ pen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Riddarfjärden har uppmärksammat att kravet på undertecknande finns. Det är således inte fråga om att Riddarfjärden har missat detta skall-krav. Detta framgår tydligt av att Riddarfjärden i sitt anbud, i anslutning till punkt 4 i Allmänna krav, har angivit namnet och befattningen på en för Riddarfjär­ den behörig företrädare. När Riddarfjärden har utläst av förfrågningsunder­ laget hur undertecknandet av anbudet ska gå till, har utgångspunkten varit att anbudet ska ges in elektroniskt och att det finns omfattande instruktio­ ner avseende elektronisk signatur av behörig företrädare för anbudsgiva­ ren, dvs. precis det som skall-kravet i punkt 4 i Allmänna krav anger. Vidare anges, avseende uppfyllelse av skall-krav, i punkt 10.1.1 i förfråg­ ningsunderlaget bl.a. att dokumenten är låsta, att endast markerade fält är åtkomliga för ifyllnad och att markering och avmarkering i svarsrutor ut­ förs med musklick i rutan. Det finns således inget utrymme för att bekräfta att ett skall-krav är uppfyllt på annat sätt än att markera de avsedda rutorna på elektronisk väg genom ett musklick. Det har därför varit fullt naturligt att Riddarfjärden har uppfattat kravet på undertecknande som att även det, liksom övriga skall-krav, ska uppfyllas på elektronisk väg. Med den elektroniska signatur som CharnberSigns tjänst inkluderar har det vidare funnits en praktisk möjlighet att inom ramen för upphandlingen uppfylla skall-kravet på anbuds undertecknande på elektronisk väg. Riddarfjärden har därför lämnat in sitt anbud i enlighet med de anvisningar avseende ingivande av elektroniskt anbud som anges i förfrågningsunder­ laget. Dessa anvisningar anger bl.a. att förfarandet med e-Anbud omfattar: "Elektronisk signatur av anbudsdokument baserat på e-legitimationer I i" (punkt 11.2 i förfrågningsunderlaget). Allmänna krav är tveklöst ett av I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 anbudsdokumenten, varför den elektroniska signaturen omfattar detta do­ kument. Riddarfjärden har dessutom vid punkt 4 i Allmänna krav på elektronisk väg angivit en av bolagets behöriga firmatecknare som företrädare för bo­ laget. Det är alltså inte en administratör som får ansvaret för att samman­ ställa och skicka in anbud för Riddarfjärdens räkning i upphandlingen. Den elektroniska signaturen som ingår i CharnberSigns tjänst, som i Riddarfjär­ dens fall är kopplad till en firmatecknares identitet, säkerställer således att personen som har ingivit anbudet har behörighet dels att lämna bindande uppgifter, dels att lämna en sanningsförsäkran för bolagets räkning. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att det aktuella skall-kravet inte är avsett att endast kunna uppfyllas genom den elektroniska signaturen, måste skall-kravet i vart fall kunna uppfyllas antingen genom att anbudsgi­ varen undertecknar anbudet "för hand" eller genom att anbudet förses med sådan elektronisk signatur som beskrivs i förfrågningsunderlaget och på det sätt som framgår av beskrivningen av ChamberSigns tjänst. Kammarkollegiet har vidare tillämpat skall-kravet i punkt 4 i Allmänna kravpåettoförutsebartsättistridmedLOU. Detframgårabsolutinteav det aktuella skall-kravets ordalydelse i sig att undertecknande "för hand" är vad som har avsetts. I punkt 4 i Allmänna krav anges endast att anbudet ska undertecknas av behörig företrädare för anbudsgivaren. Det ges således inga instruktioner eller förtydliganden avseende hur undertecknandet av anbudet ska ske. Det kan noteras att Kammarkollegiet, som svar på en frå­ ga som ställts under ansökningsfasen, har angivit att hanteringen vid ingi­ vande av vissa bilagor kräver inscannade versioner med underskrifter. Frå­ gan och svaret avser dock endast ansökningsfasen i upphandlingen. Det kan inte anses följa av svaret under ansökningsfasen att samma sak ska I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gälla under anbudsfasen, i avsaknad av ett förtydligande från Kammarkol­ legiet. Riddarfjärden gör vidare gällande att Kammarkollegiets förkastande av Riddarfjärdens anbud strider mot proportionalitetsprincipen. Riddarfjärden anser, i likhet med Kammarkollegiet, att det är av stor vikt att anbud som lämnas är korrekta och att anbudsgivarna kan bindas till de uppgifter som lämnats i anbuden. Kammarkollegiet synes anse att detta syfte inte kan tillgodoses på något annat sätt än att anbudet förses med ett undertecknande "för hand", och att grunden härför är att en person som undertecknar anbudet "för hand" kan dömas för något brott i 14 eller 15 kap. brottsbalken för det fall uppgifterna i anbudet skulle vara osanna. Enligt Kammarkollegiet har ett undertecknande "för hand" en annan rätts­ lig innebörd än den elektroniska signatur som ingår i ChamberSigns tjänst och som har använts i upphandlingen. Riddarfjärden vill här understryka att även om ett undertecknande "för hand" och en elektronisk signatur skulle anses vara två olika saker, innebär detta inte att de per automatik har olika rättslig innebörd. Kammarkollegiet har heller inte angivit någon grund för sitt påstående att ett undertecknande "för hand" och en elektro­ nisk signatur skulle ha olika rättslig innebörd. Riddarfjärden vill här påpeka att det på s. 217 i prop. 2006/07: 128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster Del I, anges att en elektronisk signatur används bl.a. för att identifiera en avsändare av en upphandlings­ offert och att: "Identifieringen kan liknas vid att anbudet signeras. ". Detta uttalande visar, i motsats till vad Kammarkollegiet synes anse, att en elek­ tronisk signatur och ett undertecknande "för hand" är funktionsmässigt likställda i en upphandlingsrättslig kontext. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Enligt Kammarkollegiet råder det osäkerhet om vissa bestämmelser i brottsbalken kan tillämpas när uppgifterna lämnats i elektronisk form. Rid­ darfjärden anser att detta saknar betydelse i sammanhanget, eftersom samt­ liga anbud i sin helhet har lämnats i elektronisk form. Uppgifterna i anbu­ den har lämnats genom elektroniskt ifyllande av de låsta dokumenten och ingivande via ChamberSigns tjänst, dvs. i elektronisk form. De anbudsgi­ vare som har undertecknat Allmänna krav "för hand" har sedan scannat in dokumenten och ingivit även dessa dokument via ChamberSigns tjänst, dvs. i elektronisk form. Några undertecknanden "för hand" i original har inte tillåtits förekomma i upphandlingen, eftersom anbuden enligt punkt 11.1 i förfrågningsunderlaget skulle lämnas i elektronisk form. I den mån osäkerhet kring brottsbalkens tillämpning vid elektroniskt lämnade uppgif­ ter har någon relevans i målet, vilket Riddarfjärden bestrider, råder i vart fall samma osäkerhet oavsett om undertecknandet har skett "för hand" eller via den elektroniska signaturen. Tillämpningen av aktuella bestämmelser i brottsbalken påverkas alltså inte av om undertecknande "för hand" eller elektronisk signatur har förekommit. Ett undertecknande "för hand" och en elektronisk signatur är funktions­ mässigt likställda med varandra. Skall-kravet i punkt 4 i Allmänna krav att anbudet ska undertecknas "för hand", när anbuden samtidigt med nödvän­ dighet måste lämnas in med en elektronisk signatur, innebär således att anbudsgivaren ombeds att uppfylla samma syfte genom två olika åtgärder. Det aktuella skall-kravet är därmed inte nödvändigt för att uppnå det efter­ strävade syftet och strider därför mot proportionalitetsprincipen. Vad Kammarkollegiet har anfört om straffrättsliga påföljder är för det första inte relevant för frågan om uppfyllande av det aktuella skall-kravets syfte (dvs. att binda anbudsgivaren vid anbudets uppgifter och att korrekta upp­ gifter anges) och för det andra föreligger inga skillnader mellan ett under­ tecknande "för hand" och en elektronisk signatur i detta avseende. Kam­ markollegiets tillämpning av skall-kravet i punkt 4 i Allmänna krav går därför utöver vad som är lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 dess syfte. Kammarkollegiet har genom att förkasta Riddarfjärdens anbud agerat i strid med proportionalitetsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Riddarfjärden kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU eftersom Riddarfjärden vid en korrekt utförd upphandling hade kun­ nat antas som leverantör i upphandlingens anbudsområde B. Kammarkollegiet har till stöd för sin inställning anfört i huvudsak följan­ de. Kammarkollegiet har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Upphandlingen sker i enlighet med de grundläg­ gande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet. Någon grund för att upphandling­ en ska rättas föreligger därför inte. Kollegiet vitsordar att anbuden i aktuell upphandling ska lämnas i elektro­ nisk form. Detta framgår av kravet 11.1 i förfrågningsunderlagets inledan­ de text. Enligt 11.2 i förfrågningsunderlaget framgår det att Kammarkolle­ giet använder sig av en tjänst som tillhandahålls av ChamberSign Sverige AB för mottagning av anbud. För inlämning av anbud via ChamberSign krävs antingen att man är behörig firmatecknare eller att man har givits fullmakt att nyttja tjänsten hos ChamberSign. Kollegiet använder endast ChamberSigns tjänst för mottagning av elektroniska anbud (e-Anbud). Kammarkollegiet har i förfrågningsunderlagets bilaga 1 under p. 4 angett ett skall-krav att anbudet ska undertecknas av behörig företrädare för an­ budsgivaren. Det framgår av skall-kravet att behörig företrädare därmed intygar att samtliga uppgifter i anbudet är sanningsenliga. Underskriften är således dels kopplad till behörigheten att lämna bindande uppgifter i en upphandling, dels kopplad till anbudsgivarens sanningsförsäkran. Kammarkollegiet vill framhålla att det kan vara olika personer inom det anbudsgivande företaget som ansvarar administrativt för inlämning av an­ bud respektive har behörighet att lämna bindande uppgifter i en upphand- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ling. Detta är grunden till att Kammarkollegiet ställt kravet på underskrift i förfrågningsunderlagets bilaga 1, p. 4. En fullmakt att lämna anbud via ChamberSign gäller tills vidare för alla möjliga olika upphandlingar och avser inte specifikt en enskild upphandling. I många fall är det en administ­ ratör som får ansvaret att sammanställa och skicka in anbud till olika upp­ handlingar. En sådan roll har sällan behörighet att fatta beslut kring inne­ hållet i ett anbud så som exempelvis priser och avtalsvillkor. Detta påstå­ ende förstärks av det faktum att fler än hälften av de inkomna anbuden i upphandlingen (med avseende på anbudsområde B och som överprövning­ en avser), var undertecknade av en annan person än den som hade hanterat anbudsinlämnandet via ChamberSign. Kammarkollegiet ifrågasätter inte Riddarfjärdens inlämnande av anbud via ChamberSign. Kammarkollegiet har följaktligen mottagit anbudet på ett korrekt sätt. Anledningen till att Riddarfjärdens anbud har förkastats är att det inte uppfyllt skall-kravet "Undertecknat anbud" i p. 4, bilaga 1 All­ männa krav. En upphandlande myndighet har rätt att ställa de skall-krav den anser vara nödvändiga för upphandlingen i fråga förutsatt att skall-kraven är förenliga med 1 kap 9 § LOU. Kollegiets aktuella krav på ett undertecknat anbud och sanningsförsäkran kan inte på något sätt anses strida mot de EG­ rättsliga principerna som styr all offentlig upphandling. Kravet får anses som ett befogat och vanligt förekommande krav i upphandlingshänseen­ den. Att ett anbud inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlagets bilaga 1, p. 4 utgör skäl för att förkasta anbudet. Det skulle vara oförenligt med li­ kabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU att bortse från att anbudet inte uppfyller ett sådant fundamentalt krav som kravet på en underskrift/ san­ ningsförsäkran får anses utgöra. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det aktuella skall-kravet är mycket tydligt utformat och är rubricerat "Un­ dertecknat anbud". Det föreligger inga tvetydigheter avseende vilka upp­ gifter som krävs av anbudsgivaren i kravet. En särskilt utpekad plats finns för underskrift, datum samt narnnförtydligande och titel. Under ansökningsfasen har i svaret till fråga nr 13 i Frågor & Svar angivits att hantering av vissa bilagor kräver inscannade versioner med under­ skrifter. Frågan avsåg bland annat bilaga 1 till ansökningsinbjudan, där skall-krav om undertecknad ansökan finns. Kammarkollegiet instämmer med Riddarfjärden att denna fråga ställdes i samband med ansökningsför­ farandet. Det ska dock understrykas att skall-kravet i förfrågningsunderla­ get är identiskt utformat med det krav som ställdes i ansökningsinbjudan så när som att ansökan bytts ut till anbud. Anbudsgivarna har inte på något sätt haft fog för att tro att hanteringen av undertecknandet av anbud skulle skilja sig från hanteringen av undertecknandet av ansökan. Det kan tilläg­ gas att Riddarfjärden, liksom övriga anbudsgivare, har förstått skall-kravet och hanteringen av detta i ansökningsförfarandet. Om en anbudsgivare, trots att den förstått hanteringen med undertecknandet vid ansökningsförfa­ randet, varit osäker på hur samma hantering ska gå till i anbudsförfarandet, fanns möjligheten, i enlighet med p. 11.3 i förfrågningsunderlagets inle­ dande text, att ställa samma fråga till Kammarkollegiet i samband med anbudsförfarandet. Enligt Riddarfjärden är det tydligt anges att skall-kravet i punkten 4 bilaga 1 Allmänna krav är avsett att uppfyllas genom en elektronisk signatur som framgår av beskrivningen av ChamberSigns tjänst. Riddarfjärden har, utan att det finns skäl för det, i sin tolkning av det aktuella skall-kravet, överfört information som anges i punkten 11.2 Inlämnande av elektroniskt anbud, e-Anbud, i förfrågningsunderlagets inledande text. Denna information ut­ tryckligen avser själva hanteringen av inlämnandet av anbud och har en­ dast förekommit med anledning av detta inlämningsförfarande och ingen annanstans i förfrågningsunderlaget. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Enligt Riddarfjärden säkerställer den elektroniska signaturen, som ingår i ChamberSigns tjänst, att personen som ingivit anbudet har behörighet att dels lämna bindande uppgifter, dels lämna sanningsförsäkran. Kammarkol­ legiet framhåller att det inte framgår, varken av förfrågningsunderlaget eller av ChamberSigns tjänst, att behörighet att lämna anbud via Chamber­ Sign inkluderar dessa behörigheter i det aktuella fallet. Riddarfjärden har därför inte någon grund för sitt påstående. Den elektroniska signeringen som görs i samband med inlämnandet av ett anbud är kopplad till behörig­ heten att inlämna anbud via den elektroniska hanteringen e-Anbud. Om särskild behörighet skulle krävas skulle Kammarkollegiet ha varit tvungen att i förfrågningsunderlaget uttryckligen ha angivit krav på behörighet som fullmaktsinnehavaren för ChamberSign skulle tilldelas. Några sådana spe­ cifika krav på fullmaktens innehåll har inte angivits av Kammarkollegiet och det har heller inte varit Kammarkollegiets avsikt, då skall-kravet i punkten 4 uppfyller detta syfte. Riddarfjärdens påstående att skall-kravet i punkten 4 är oproportionerligt och kan uppnås med elektronisk signering är felaktigt. Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar omfattar betydande värden, oftast flera miljarder, och har både stor påverkan och är av stort intresse för såväl myndigheterna som marknaden. Det är av väsentlig betydelse för såväl Kammarkollegiet som de myndigheter och enheter som avropar från Kammarkollegiets ram­ avtal att tilldelningsbeslut och kontrakt baseras på riktiga och sanningsen­ liga uppgifter. Inlämnande av sanningsenliga anbud är en förutsättning för att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska upprätthållas gentemot samtliga anbudsgivare. Den skriftliga sanningsförsäkran under vilket anbud avges avser att säkerställa att denna regel upprätthålls i upp­ handlingen. Undertecknandet sker av behörig person som har rätt att före­ träda företaget och innebär att anbudet verifieras av anbudsgivaren innan anbudet skickas till Kammarkollegiet. Skall-kravet på undertecknande kan således inte på något sätt komma i konflikt med LOU:s krav på att upp- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Allmänna avdelningen handlande myndigheter inte ska ställa större krav på leverantören än som behövs och kravet är också ändamålsenligt för upphandlingen. Riddarfjärden synes bortse från den straffrättsliga betydelsen av att ett anbud är egenhändigt undertecknat. Ett undertecknat anbud omfattas av bestämmelserna i 14 och 15 kap. Brottsbalken (1962:700) (BrB) som berör urkunder och vissa andra handlingar. Skall-kravet är naturligtvis utformat utifrån denna kunskap. Kammarkollegiet kan alltså överlämna ett falskt anbud till de rättsvårdande myndigheterna och då vara säker på att det också omfattas av straffbestämmelserna i 14 och 15 kap. BrB. Riddarfjärden har den felaktiga uppfattningen att signerat anbud i en elektronisk miljö har samma rättsliga im1ebörd som ett egenhändigt under­ tecknat anbud. Redan i utredningen Formel Formkrav och elektronisk kommunikation, Ds 2003:29 (Den s.k. Formel-utredningen) framgår det att ett undertecknande inte kan ske elektroniskt eller med en elektronisk rutin. Formel-utredningens m.fl. slutsatser ledde till att regeringen gav IT- för­ falskningsutredningen i uppdrag att bl.a. utreda denna fråga. I betänkandet Urkunden i tiden (SOU 2007:92) framgår bl.a. följande under rubriken Lämnande av osanna uppgifter. "Det råder osäkerhet ifråga om kravet i 15 kap. I O § brottsbalken på "skriftlig utsaga" utesluter straffansvar i de fall där uppgifterna lämnas i elektronisk form. Vi anser att denna osäkerhet bör undanröjas genom lagstiftning. För att åstadkomma en tydlig och anpassad reglering som dessutom har en adekvat brottsrubricering har vi föreslaget en ny bestämmelse, missbruk av handling." IT-förfalskningsutredningen förslag bereds för närvarande i justitiedepartementet. Till följd av bl.a. osäkerheten laing straffbudens tillämplighet i elektronisk miljö och att det för närvarande enligt svensk rätt är en väsentlig skillnad på ett slaiftligt undertecknat anbud och en elektronisk signering av ett an­ bud har Kammarkollegiet valt, för att undanröja denna osäkerhet, att i skall-kravet i punkten 4 laäva en underskrift. I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Allmänna avdelningen För att ett krav ska anses proportionerligt måste kravet vara ägnat att till­ godose ändamålet med kravet. Om det finns mindre inskränkande alterna­ tiv måste dessa tillämpas. Slutligen måste nyttan av kravet för den upp­ handlande myndigheten stå i rimlig proportion till den belastning kravet innebär för anbudsgivarna. Det utformade skall-kravet att anbuden ska vara undertecknat måste rimligtvis anses tillgodose ändamålet och vara i rimlig proportion till den belastning kravet innebär för anbudsgivarna. Något mindre inskränkande alternativ finns inte och nyttan med rena och sanna anbud är rimligtvis ostridigt. Anbud som inte uppfyller ställda skall-krav kan inte antas, utan ska avvisas såsom orena anbud. Principen att orena anbud ska avvisas, även om bris­ terna enbart skulle vara av rent formell natur, framgår av EU-domstolens dom i Stora Bält-målet (C-243/89 Kommissionen mot Danmark). Kammarkollegiet har varken i förfrågningsunderlaget, i tilldelningsbeslutet eller i sitt handhavande av anbuden brutit emot LOU eller de grundläggan­ de principer som gäller för all upphandling. Kammarkollegiets upphand­ ling är väl förenlig med de krav på tydlighet, förutsebarhet och proportio­ nalitet som krävs enligt LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Det framgår tydligt och klart av Kammarkollegiets förfråg­ ningsunderlag hur inlämnande av anbud ska ske och hur skall-krav ska besvaras samt att icke uppfyllande av skall-krav kan leda till uteslutning. Kammarkollegiet har alltså inte haft något annat val än att diskvalificera Riddarfjärdens anbud. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU första stycket är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. I STOCKHOLM Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Allmänna avdelningen 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Riddarfjärden har anfört att Kammarkollegiet felaktigt uteslutit Riddarfjärden från anbudsutvärdering p.g.a. att bolaget inte uppfyllt skall­ kravet på undertecknat anbud i punkt 4 i Allmänna krav. Enligt Riddarfjärden har detta skall-krav uppfyllts genom att behörig företrädare för bolaget undertecknat anbud elektroniskt, då det tydligt framgått av för­ frågningsunderlaget att skall-kravet ska uppfyllas genom elektronisk signa­ tur. Riddarfjärden har vidare gjort gällande att Kammarkollegiet har till­ lämpat skall-kravet på ett oförutsebart sätt i strid med LOU och att Kammarkollegiet genom att i upphandlingen ställa krav på undertecknande av anbud för hand även har brutit mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten tar först ställning till om Kammarkollegiet har brutit mot LOU dels genom att utesluta Riddarfjärdens anbud på den grunden att bolaget inte uppfyllt det aktuella skall-kravet, dels genom att brista i trans­ parens avseende formulering av detta skall-krav. I punkt 4 "Undertecknat anbud" i Allmänna krav anges följande: Anbudet skall undertecknas av behörig företrädare för anbudsgivaren. Behörig företrädare intygar härmed att samtliga uppgifter lämnade i an­ budet är sanningsenliga. Om det framkommer att oriktiga uppgifter har lämnats kan Kammarkollegiet komma att utesluta anbudsgivaren från upphandlingen. Skall-kravet åtföljs av ett utrymme markerat med tre sträcklinjer, under vilka det står Underskrift, Namnförtydligande och titel samt Datum. Med hänsyn till det aktuella skall-kravets utformning, där det krävs både själva underskriften och dess förtydligande, finner förvaltningsrätten att I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 Allmänna avdelningen detta skall-krav är tillräckligt klart och tydligt och avser en underskrift för hand. I målet är ostridigt att behörig företrädare för Riddarfjärden inte un­ dertecknat anbudet för hand. Huruvida det underskrivna anbudet skulle behöva scannas och skickas elektroniskt, omfattas inte av skall-kravet ifrå­ ga utan hör till skall-kravet på inlämnande av anbud som finns i p. 11 i förfrågningsunderlaget. Att det sist nämnda skall-kravet skulle strida mot LOU har inte hävdats av Riddarfjärden. Förvaltningsrätten finner det såle­ des inte visat att Kammarkollegiet brutit mot LOU när det gäller uteslut­ ning av Riddarfjärdens anbud avseende skall-kravet på underskrift. Nästa fråga i målet är om Kammarkollegiet brutit mot proportionalitets­ principen genom att i p. 4 Allmänna krav i förfrågningsunderlaget ställa krav på undertecknande av anbud för hand. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfaran­ det står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Proportionalitets­ principen ska, liksom de övriga gemenskapsrättsliga principerna, iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s. 155 f. ). Vid en prövning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska, i enlighet med EG-domstolens praxis, en strukturerad avvägning mellan motstående intressen genomföras, vilket sker i tre steg enlig följande. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska be­ dömas om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jäm­ fört med det eftersträvade syftet. I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av Kammarkollegiets yttranden i målet framgår att det finns två målsätt­ ningar med det uppställda skall-kravet på underskrift av behörig företräda­ re för anbudsgivaren. Första syftet är att binda en anbudsgivare vid de uppgifter, såsom priser och avtalsvillkor, som lämnas i ett anbud. Andra syftet är att säkerställa inlärnnande av sanningsenliga anbud genom att kunna hålla anbudsgivare ansvariga för lämnande av osanna uppgifter en­ ligt bestämmelserna i Brottsbalken. Förvaltningsrätten har som första steget i proportionalitetsbedömningen att ta ställning till huruvida det aktuella skall-kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå första syftet, nämligen att binda en anbudsgivare vid de uppgifter som lämnas i ett anbud. En förutsättning för att anbudsgivaren ska vara bunden av anbudet är att anbudet har lämnats av anbudsgivarens företrädare som har behörighet att lämna anbud och därigenom binda anbudsgivaren vid detta. Vilka personer som har behörighet att binda anbudsgivaren genom företagna rättshand­ lingar framgår av civilrättslig lagstiftning. En egenhändig underskrift av en sådan behörig företrädare brukar utgöra ett bevis på att anbudet är bindan­ de för anbudsgivaren i fråga. Den behörige företrädarens egenhändiga un­ derskrift utgör ett bevismedel med ett högt bevisvärde i eventuella framtida tvister. Ett skall-krav på en sådan underskrift är därför vanligen förekom­ mande i anbudsförfarande vid offentlig upphandling, dock när det gäller inlämnande av anbud i form av fysiska handlingar. Vid elektronisk hanter­ ing av anbud förlorar detta krav sin effektivitet, då några egenhändiga un­ derskrifter inte är genomförbara vid ett sådant förfarande. För att detta krav ska vara effektivt i elektronisk miljö finns det enligt 9 kap. 3 § LOU möj­ lighet för en upphandlande myndighet att kräva att elektroniska anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen om (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Eftersom en avance­ rad elektronisk signatur uteslutande är knuten till undertecknaren, som har Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43951-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kontroll över den och kan identifieras genom den, kan en sådan signatur i upphandlingsrättsligt sammanhang likställas med en egenhändig under­ skrift (jfr prop. 2006/07:128 s. 217 f.). I förevarande upphandling skulle anbud enligt skall-kravet i p. 11.1 lämnas elektroniskt, vilket utesluter inlämnande av anbud på något annat sätt och innebär därmed att ett egenhändigt undertecknat anbud inscam1as och skickas elektroniskt. Vid ett sådant förfarande kan anbudet enligt förvalt­ ningsrätten inte anses vara egenhändigt underskrivet. Skall-kravet kan där­ för inte bedömas vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det för­ sta syftet som Kammarkollegiet uppgett, nämligen att binda anbudsgivaren till de uppgifter som lämnas i anbudet. Någon vidare bedömning av skall­ kravet enligt steg två och tre är därmed inte aktuell avseende det första syftet. Skall-kravet strider således mot proportionalitetsprincipen och skäl saknas därför att pröva huruvida det andra syftet uppfyller kravet på pro­ portionalitet. Kammarkollegiet har härigenom genomfört upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU, vilket har medfö1i att Riddar­ fjärden lidit eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner följaktligen att skäl för ingripande enligt LOU föreligger på den av Riddar­ fjärden anförda grunden. Bolagets ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om i den del som avser anbudsfasen för anbuds­ område B. Förvaltningsrättens interimistiska beslut ska därmed upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Maria Camestedt. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill. överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kamm.a.ttätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit :in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer :in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövn:ingstill­ stånd om det är av vikt för ledn:ing av rättstil­ lämpn:ingen att överklagandet prövas, anled­ n:ing förekommer till ändr:ing i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd :inte meddelas står för­ valtn:ingsrä.ttens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövn:ingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivn:ing lämnas orn dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift orn förvaltn:ingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövn:ingstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn:ingsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www. domstol.se