FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-04-15 Mål nr 27505-15 1 Avdelning 31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE MOTPART Stockhohns Stad, Kulturnämnden Stockhohn konst Box 27806 115 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 709679 Postadress 11576 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 68001 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen och ansökan om överprövning av avtalets giltighet. forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Ankomstdatum 2016-04-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kulturnämnden i Stockholms stad, Stockholm konst (Stockhohns stad) tecknade den 22 oktober 2015 ett avtal med gällande utförande av konstnärlig gestaltning av Nybohovsbacken i Stockholm (dnr 3.2/4287/2011). - yrkar att upphandlingen ska göras om och att förvaltningsrätten ska överpröva avtalets giltighet samt att förvaltningsrätten ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Till stöd för sin talan anför� - bl.a. följande. Direktupphandlingar omkring 10 miljoner kronor har genomförts av Stock­ holm konst under 2015. Stockholm konst har inte rätt att generellt undanta alla offentliga gestaltningar från kravet på utannonsering. Starka skäl talar för av Stockhohn stads val av direktupphandling som upphandlings­ förfarande är olagligt. Både EU-domstolen och kommissionen har konstate­ rat att undantaget från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt. EU­ domstolen har även konstaterat att den som avser att åberopa undantags­ bestämmelsen har bevisbördan för att det föreligger sådana särskilda om­ ständigheter som motiverar att ett undantag görs. EU-domstolen har ännu inte prövat tillämpningsgrunden "konstnärliga skäl". Trots Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2008 ref. 79 har förvaltningsrätten och kamma1Tätter sedan dess behandlat frågan om myndighets rätt till undantag och direktuppha11dling vad avser konstgestaltning, och då beslutat att den aktuella myndigheten måste göra om sin upphandling eftersom man avstått från kravet på utannonsering i enlighet med huvudprincipen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för användning av direktupphandlingar. Stockhohns stad strnntar i denna regel. Stockholm konst har inte en enda gång lagt fram sådan bevisning där man kan presen- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM tera att det bara är den tillfrågade konstnären som kan utföra det aktuella uppdraget. I detta ärende har Stockholms stad inte följt regelverket som ska syfta till att tillvarata konkurrensen. Protokoll från projektmöten läggs inte ut på h e m ­ sidan utan går bara att beställa via e-post eller som vanligt brev. I protokoll frå n projektmöten går inte heller att läsa sig till hur upphandlingsprocessen går till, när den startar och när den slutar. Stockholm konsts beställningar av gestaltningsuppdrag är inte transparenta. I Stockholm konsts protokoll frå n den 3 november 2011 framgår bl.a. att konstkonsulten presenterat fyra konstnärer för samråds- gruppen. Det framgår inte hur dessa handplockats, om internt arkiv används eller varf ör Stockholm konst inte utannonserar enligt huvudregeln. Det är inte bevisat att är den enda konstnären som kan utföra uppdraget, inte heller om ensamrätt eller komplettering av tidigare gestalt­ ning. Inget i kravbeskrivningen säger att uppdraget endast kan utföras av en enda konstnär eller att det handlar om ensamrätt, utan det framstår som att ett flertal konstnärer kan konkun-era kring denna kravbild. Stockholms stad har inte uppfyllt förutsättningarna för tillämpning av undantaget för konst­ närliga skäl. Stockholm konst har inte utannonserat gestaltningsprojektet, vilket skulle ha gett ett större urval av leverantörer att ta ställning till. Han är i huvudsak yrkesverksam konstnär, bildkonstnär och grafiker med eget företag. Han är leverantör, antingen som företagsställare eller i samarbete med annan leve­ rantör. Då otillåtna direktupphandlingar av EU-domstolen utpekas som den enskilt mest allvarliga överträdelsen av upphandlingslagstiftningen, ligger nära till hands att dra slutsatsen att lagstiftaren presumerat att skada alltid föreligger vid otillåten direktupphandling, om inte för någon enskild leve­ rantör så i vart fall för marknaden i stort. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM Stockholms stad anser i första hand att talan ska avvisas för att_ inte uppfyller kriterierna för att vara en leverantör i LOU:s mening i för ­ hållande till den aktuella upphandlingen. I andra hand anser Stockholms stad att ansökan om överprövning av upphandlingen ska avvisas på grund av att avtal tecknats den 22 oktober 2015, samt bestrider att avtalet ska ogiltig­ förklaras då Stockholms stad inte brutit mot de grundläggande principerna eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Till stöd för sin talan anför Stockholms stad bl.a. följande. För att talerätt ska föreligga krävs att den som ansöker om överprövning har ställning som leverantör i den mening som avses i 2 kap. 11 § LOU. För att - ska kunna anses vara en leverantör och därmed taleberättigad enligt LOU krävs att han på ett konkret sätt förklarat att han tillhandahåller eller har fönnåga att tillhandahålla varor och tjänster på den för upp­ handlingen aktuella marknaden, kan utföra prestationen och därigenom visat att han har ett berättigat intresse av att tilldelas kontraktet. AV_ hemsida och intresseanmälan framgår att han utför målningar på vägg och duk samt har utbildning i måleri och litografi. Han besitter inte sådana k u n ­ skaper som krävs för utförande av de komplexa konstnärliga gestaltningar som upphandlats i det nu aktuella fallet. Han är således inte heller verksam på den marknad som upphandlingen avser och kan inte heller utföra den prestation som upphandlas. Han kan därför inte anses uppfylla kriterierna för att vara en leverantör i LOU:s mening i förhållande till den aktuella upp­ handlingen. I Stockhohns stad gäller den så kallade enprocentsregeln som innebär att en procent av bygf,rprojektkostnaden vid om-, till- och nybyggnation i kmmnu­ nens egen regi ska avsättas för konstnärligt gestaltningsarbete. Arbetspro­ cessen inleds då beställaren kontaktar Stockholm konst med en förfrågan om gestaltningsarbete enligt enprocentsregeln. Om parterna finner det moti­ verat att arbeta aktivt med konsten tillsätter Stockholm konst en konstnärlig projektledare. För projektet tillsätts en samrådsgrupp som alltid har en majo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM ritet konstnärligt sakkunniga och, om projekten överskrider 500 000 kr, också två politiker ur Stockholms konstråd. Detta garanterar en öppen och demokratisk insyn i projekten. Graden av öppenhet är mycket hög och det står envar fritt att anmäla intresse för offentliga konstgestaltningsuppdrag. Stockholm konst använder ett dubbelt sökförfarande genom dels genom hemsidans annonsering, dels de konstnärliga projektledarnas samlade erfa­ renheter och kontaktnät. Stockholm konsts tolv projektledare, elva konstnä­ rer och en specialistutbildad konstcurator representerar tillsammans både bred och djup konstnärlig kompetens. Stockholm konst kontaktades i enlighet med enprocentregeln redan 2011 av Stadens Exploateringskontor i samband med förestående stadsutveckling av Nybohovsbacken. Stockholm konst tillsatte i enlighet med sin arbetsmetod och i samråd med beställarna som konstnärlig projektledare som har gedigen erfarenhet som utövande konstnär och mångårig konstnärlig projektledare. Vidare tillsattes och en samrådsgrupp med repre­ sentanter från beställarna, konstnärligt sakkunniga arkitekter varav en land­ skapsarkitekt, samt tre konstnärlif,>t sakkunniga från Stockholm konst. Ef­ tersom budgeten för projektet förväntades överskrida 500 000 kr ingick också två politiker ur Stockholms konstråd i samrådsgruppen. Den konst­ närliga projektledaren inledde, efter arbetsmöten med Expolaterings- kontoret, arbetet i dialog med dess projektledare och däri fanns en önskan om en konstnärlig gestaltning av den nya stråkbildningen i området. Nybo­ hovsbacken inbjuder till ett flertal konstnärliga gestaltningsmöjligheter och den kuperade omgivningen utgör ett komplext sammanhang. Området k r ä ­ ver något som binder samman den dramatiska topografin. Det fanns tidigt ett önskemål om att se en identitetsmarkör mellan det övre och nedre om­ rådet, något som är lekfullt och energigivande för mmådets barn i deras väg från skolan upp till lekplatsen, och att etablera ett samband mellan skola och trappa. Den eftersökta konsten skulle kunna förstärka stråkbildningar och skapa nya platser, verka för integration och skapa identitet i mmådet. ■, 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM g j o r d e e t t k o n s tn ä r s u r v a l e ft e r en n o g g r a n n a n a l y s a v p l a t ­ sen och dess behov, funktion och estetik. Av kravspecifikationen framgår att den konstnärliga gestaltningen kräver en konstnär med gedigen erfarenhet samt unika konstnärliga färdigheter, väl synliga i det kvaliteten i det färdiga, integrerade verket. Följande kriterier har använts: ett avancerat samtida konstnärligt uttryck, dokumentation av tidigare utförda konstverk och g e ­ nomförda komplexa konstprojekt, kunskap om material och förmåga att genomföra hållbara tekniska lösningar, erfarenhet att med konst förhålla sig till en specifik kontext, erfarenhet av samarbete med andra inom projekt och med bibehållen hög konstnärlig kvalitet, samt att konstnärskapet ska kunna relatera till den aktuella miljön för en tänkt helhet. Med denna kravspecifi­ kation har ett urval vaskats fram ur en vidare grupp och från en större mängd konstnärsmaterial inskickat till Stockholm konst och i dialog med Stockholm konsts tolv konstprojektledare. Till slut valdes fyra konstnärer vars särpräglade uttryck bedömdes göra dem väl lämpade för uppdraget uti­ från analys av platsen och dess behov. Av de fyra ansågs­ - unika konstnärliga kvaliteter bäst motsvara specifikationen. Hon gick ut Konsthögskolan 2002 och har sedan dess i ett otal galleri- och m u ­ seiutställningar i Sverige och utomlands arbetat fritt och poetiskt, inspirerad av arabisk kultur och ofta lekfullt repetitivt i mosaik och i flöden med ljud, ljus och rörlig bild. Hon har i ett antal större gestaltningsprojekt runt om i landet visat sig kunna samordna sina konstnärliga visioner i nära samarbete med arkitekter. Därtill har hon, bl.a. i gestaltningen av Uppsala nya konser t ­ hus, visat hur en genomförd konstnärlig gestaltning kan inrymma en prak­ tisk funktion, i detta fall ljus. Efter beslut den 28 februari 2012 bjöds­ in att lämna ett skissförslag. Efter en länf,rre skissperiod g o d ­ kände samrådsgrupen vid beslutsmöte den 21 oktober 2015 förslaget och beslutade att genomföra det via ett formellt kontrakt. Grund för godkän ­ nande var, förutom verkets konstnärliga kvaliteter, att beaktat projektets komplexa förutsättningar och med sin prefabricerade f,rula ledstång löst ett antal problem. Ledstången blir till en gul blixt som ger om- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM rådet en signalgivare, lär locka barnen till lek och lust under deras väg från skola till lekplats, kan integreras i SISAB:s byggnation samt tar på ett s y n ­ nerligen intelligent och lustfyllt sätt tag i helheten och i betraktarnas ögon. var med sina konstnärliga erfarenheter av liknande pro­ jekt och sina unika bildspråk den mest lämpade för uppdraget. Upphandlingen avser konstnärlig anskaffning av sådan särskild karaktär att den motiverat tillämpningen av undantagsbestämmelsen om direktuppha n d ­ ling under åberopande av konstnärliga skäl och Stockholms stad har tillämpat undantaget med den urskiljning som förutsätts i LOIU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna som upphandlingsreglerna bygger på. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU anges att direktupphand­ ling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för f ö r ­ handlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5 9 § § ä r uppfyllda. Av 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU följer att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det som ska upphandlas av bl.a. konstnärliga skäl kan full­ göras av endast en viss leverantör. EU-domstolen har uttalat att undantag från grundläggande regler i fördraget ska tolkas restriktivt och att den som avser att åberopa en undantagsbe­ stämmelse har bevisbördan för att det föreligger sådana särskilda omstän- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM digheter som motiverar att undantag görs, se mål C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58. Högsta förvaltningsdomstolen har i två avgöranden belyst undantags­ bestämmelsernas tillämplighet vid upphandling av konst. I RÅ 2008 ref. 79 uttalas att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster. Upphandlingen handlade om en konstnärlig gestaltning i ett k o n ­ sert- och kongresshus. Kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval gjorts av en särskilt tillsatt s a k ­ kunnig kommitte. Högsta förvaltningsdomstolen fann att det aktuella undan­ taget hade tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU i enlighet med de principer som upphandlingsreglema bygger på, varför upphandling­ en hade genomförts i enlighet med LOU. I RÅ 2009 not. 134 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att det i utredningen var en tämligen tunn uppdrags­ beskrivning där det endast framgick att den upphandlande myndigheten ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brutit mot LOU. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Den första frågan i målet är om - är att anse som leverantör i LOU:s mening. Enligt 2 kap. 11 § LOU avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller utför byggentreprenader. L e ­ verantörsbegreppet bör ges en vid tolkning och förvaltningsrätten anser att - är att betrakta som leverantör i LOU:s mening. Hans talan ska därmed inte avvisas på denna grund. Stockholms stad har ingått avtal med om gestaltning av Nybohovsbacken. Förvaltningsrätten kan därför enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU inte överpröva upphandlingen. - yrkande om att 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27505-15 I STOCKHOLM upphandlingen ska göras om ska därför avvisas. Frågan om giltigheten av avtalet mellan Stockholms stad och kan däremot prövas i sak. Härvid anser förvaltningsrätten att det med hänsyn till ovan redovisad praxis inte är nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU­ domstolen, varför yrkandet om detta ska avslås. Stockholms stad har redovisat vilka krav och kriterier som angavs i krav­ specifikationen. Stockholms stad har utifrån kravspecifikationen valt ut fyra konstnärer från en vidare grupp och från en större mängds konstnärsmateri ­ al. Stockholms stad har gett in mötesprotokoll, vari framgår hur valet av förslag har förankrats. Stockholms stad har också be­ skrivit de särskilda överväganden som måste göras när konst ska läggas till ett bygbrprojekt av den omfattning som är fråga om i detta mål, och de spe ­ ciella omständigheter som förelegat inför gestaltningen av Nybohovsback­ en. Förvaltningsrätten anser att Stockhohns stad har visat att undantaget i 15 kap. 3 § LOU har tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreg­ lema bygger på. Vad - har anfört och vad som i övrigt har fram­ k01mnit föranleder ingen annan bedömning. - ansökan om över­ prövning av avtalets giltighet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Anneli Berglund Creutz Rådman David Munck har föredragit målet. 9 000 lagen (2007:1092) om upphandling inom posttjänster, eller .;, ,.... � lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. Q Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid e n muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, �1lafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillståndbör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens perso n -/organisationsnummer, postadress, e -postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e ­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person -eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av d o ­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Dettagällermålomöverprövningenligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. • områdena vatten, energi, transporter och Bilaga 1 rIiii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol. se