FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-05-16 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Grazette of Sweden AB, 556325-1908 Box 2153 421 02 Västra Frölunda Ombud: advokaten Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Mål nr 4448-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil 1 Dok.Id 157117 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4448-15 I KARLSTAD BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Örebro kommun har genomfört en upphandling av hårprodukter för frisör­ linjen, Ks 592/2015. Upphandlingen har genomförts genom förenklat förfa­ rande enligt 15 kap. LOU. Kommunen fattade den 27 oktober 2015 tilldel­ ningsbeslut i upphandlingen. Anbud från Grazette of Sweden AB (bolaget) bedömdes inte vara kvalificerat för utvärdering. Som skäl för beslutet att inte utvärdera bolagets anbud angavs att bolaget inte uppfyller kraven i punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget angående finansi­ ell och ekonomisk ställning, då bolagets riskklass hos Upplysningscentralen (UC) är 2, och bolaget inte bifogat information från annat kreditvärderings­ institut. Av punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk bas. Aktuell riskklass får inte understiga 3 i UC:s riskbe­ dömning. Kommunen utför själv kontrollen med UC, men anbudsgivaren kan till anbudet bifoga bevis om motsvarande godkänd nivå hos annat kre­ ditvärderingsinstitut. En anbudsgivare som inte uppfyller kraven kan ändå antas om denne på annat sätt kan visa att den har ekonomisk styrka att kunna fullgöra uppdraget. Anbud från anbudsgivare som inte bedöms ha en stabil ekonomisk bas kommer inte att utvärderas. Bolaget ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet, och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid bolagets anbud ska delta och slutligt utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4448-15 I KARLSTAD PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfört följande. Bolaget Bolagets anbud har felaktigt förkastats i upphandlingen, eftersom kommu­ nen underlåtit att göra en individuell prövning av bolagets ekonomiska ka­ pacitet. Vidare har de skrivningar i förfrågningsunderlaget som förkastandet av bolagets anbud grundats på inte varit tillräckligt tydligt formulerade, vil­ ket står i strid med principen om transparens. Bolaget har inte funnit skäl att bifoga något bevis från annat kreditutvärde­ ringsinstitut, eftersom kommunen skulle utföra kontrollen hos UC. Kom­ munen har inte heller krävt att något sådant eventuellt underlag skulle bifo­ gas anbudet. Bolaget hade kunnat visa på tillräcklig ekonomisk styrka om kommunen hade gett bolaget tillfälle att göra det. Det har ålegat kommunen att göra en individuell prövning av bolagets ekonomiska kapacitet. Endast bristande riskklass hos UC har inte varit ett tillräckligt skäl för underkän­ nande av anbudet. Skrivningarna i förfrågningsunderlaget kan inte tolkas som att det ålegat anbudsgivare som haft lägre riskklass än 3 enligt UC:s riskbedömning att redan i sitt anbud presentera utredning som styrker tillräcklig ekonomisk bas. Tvärtom tyder skrivningarna på att anbud från anbudsgivare som inte uppfyller kravet på riskklass ändå ska kunna antas om anbudsgivare vid kommunens individuella prövning kan visa att den har ekonomisk styrka att kunna fullgöra uppdraget. Det framgår under alla förhållanden inte tillräck­ ligt tydligt att utredning till styrkande av en stabil ekonomisk bas om kravet på riskklass inte uppfylls skulle inges med anbudet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4448-15 I KARLSTAD Kommunen Vid förfrågan till UC om riskklass för anbudsgivarna i upphandlingen har det framkommit att bolaget har riskklass 2, som står för "risk utöver det vanliga". Bolaget har inte lämnat något annat underlag som kan visa att det klarar uppdraget. Kommunen har behandlat vmje anbudsgivare individuellt i sin förfrågan till UC. Uteslutningen av bolagets anbud är korrekt, och upp­ handlingen har skett i enlighet med gällande rätt. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj011s. I 15 kap. LOU saknas en hänvisning till bestämmelserna i 11 kap. LOU som gör det möjligt för en upphandlande myndighet att ställa krav på leverantö­ rens ekonomiska eller tekniska kapacitet, och att utesluta leverantörer som inte uppfyller ställda krav. Trots att ingen sådan hänvisning finns är det fast etablerad praxis att upphandlande myndigheter ställer sådana krav på leve­ rantörerna även vid upphandling enligt 15 kap. LOU (se Andersson m fl., Offentlig upphandling, En kommentar, 2013, sid. 552). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4448-15 I KARLSTAD Förvaltningsrättens bedömning Av punkt 2.2. i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk bas. Aktuell riskklass får inte understiga risklass 3 i UC:s riskbedömning, men anbudsgivare kan enligt punkt 2.2 ändå antas om denne på annat sätt kan visa att den har ekonomisk styrka att fullgöra uppdraget. Bolaget har inte uppnått riskklass 3 enligt UC:s riksbedömning, och har så­ ledes inte visat på någon stabil ekonomisk bas på det sätt som anges i för­ frågningsunderlaget. Bolaget har inte bifogat annat underlag till sitt anbud som visar att bolaget har erforderlig ekonomisk kapacitet. Någon individuell bedömning, utöver den som kunde göras utifrån UC:s riskbedömning, har därmed inte kunnat göras av kommunen. Möjligheten att åberopa annat un­ derlag framgår av förfrågningsunderlaget, och kommunen har inte varit skyldiga att på annat sätt underrätta bolaget om denna möjlighet. Bolaget har åberopat rättsfallet RÅ 2005 ref 47, där uteslutning ej godkän­ des i en likartad situation. En avgörande skillnad är dock enligt förvaltnings­ rättens mening att i rättsfallet var fråga om ett förfrågningsunderlag utan någon tydlig skrivning om hur prövningen av sökandenas ekonomiska ställ­ ning skulle gå till. Förvaltningsrätten anser i detta fall att kommunen har haft fog för att dis­ kvalificera bolagets anbud på den grund att bolaget inte visat att det uppfyll­ ler kraven på finansiell och ekonomisk ställning enligt punkt 2.2. i förfråg­ ningsunderlaget. Ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4448-15 I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Joar Berglund Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsjuristen Erik Ludvigsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 5. där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ ldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. W\Vw.domstol.se 2. 4.