FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-01-25 Meddelad i Uppsala Målm 5522 -12 Enhet2 Sida1 (7) EK.AB Recycling AB,556380-5257 Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box143 70142Örebro be�=-=......-_,.._---------·�� MOTPART Vafab Miljö AB,556191 -4200 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Alfrl - Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 78058 Postadress Box 1853 751 48:Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522-12 I UPPSALA BAKGRUND Vafab Miljö AB (Vafab) har genomfört en upphandling genom öppet för­ farande avseende krossning av avfall, dnr2012/232-VMA- 061 (upphand­ lingen). Den 12 oktober 2 012 beslutade Vafab att tilldela Nordisk Energiå­ tervinning AB kontrakt i upphandlingen. Den 16 oktober2012 fattade Vafab ett nytt tilldelningsbeslut med ett fö1iydligande i fråga om avtals­ spärr. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sitt förstahandsyr­ kande har bolaget anfört bl.a. följande. Bolagets anbud har diskvalificerats i upphandlingen eftersom Vafab, i egenskap av referent för bolaget, har lämnat så låga omdömen om bolaget att det har uteslutits. Enligt vad som framgår av förfrågningsunderlaget punkten3.3 diskvalificeras en anbuds­ givare som erhåller ett lägre omdöme än 3 från en referent gällande någon av de frågor som uppräknas i bilagan. Bolaget har erhållit2 i omdöme från Vafab för sju av de fi;ågor som angivits i bilagan. Frågorna har varit myck­ et subjektivt formulerade, som t.ex. formuleringarna "Skulle ni rekommen­ dera företaget till andra uppdragsgivare vid en förfrågan" och "Hur nöjda eller missnöjda är ni med företagets kompetens och resurser". Företrädare för bolaget uppger sig ha en ansträngd relation med den person hos Vafab som lämnat omdömena om bolaget. Den ansträngda relationen beror av en tidigare konflikt angående det tidigare avtalet mellan Vafab och bolaget. Bolaget uppger att det är samma person som har varit referent hos Vafab som också har handlagt själva upphandlingen. Vafab har genom att vara referent i upphandlingen förbehållit sig fri prövningsrätt vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Till stöd för sitt andrahandsyrkande anför bolaget i huvudsak följande. Vafab har använt sig av en kvalificeringsmodell som varken har varit lika- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522-12 I UPPSALA behandlande eller proportionell. Det är inte propmiionellt att ett enda lågt betyg från tre olika referenser avseende sammanlagt 3 0 frågor kan leda till att en leverantör utesluts ur upphandlingen. Det är inte heller propmiionellt att ge en handläggare vetorätt i frågan om vilka anbudsgivare som är aktu­ ella för en utvärdering. Bolaget borde rätteligen ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget anför att det har lidit eller i vaii fall riskerat att lida skada på grund av att Vafab brutit mot likabehandlings- och proportional­ itetsprincipen i upphandlingen. Vafab bestrider bifall till bolagets yrkanden. Det är inte den utpekade per­ sonen som har varit ansvarig för aktuell upphandling. Såvitt framgår av praxis föreligger det inget hinder mot att använda sig av egna referenser i upphandlingar. Det är riktigt att den utpekade personen har varit behjälplig som referent i upphandlingen. Det stämmer dock inte så som bolaget påstår att det inte har framförts kritik med anledning av det tidigare avtalet. Bola­ get har erhållit låga omdömen på grund av den kritik som faktiskt har framförts. Det är ett felaktigt påstående att Vafab skulle ha en fri pröv­ ningsrätt utifrån den referensmodell som Vafab har använt sig av i upp­ handlingen. I förevarande fall har det tydligt framgått hur den interna refe­ renstagningen skulle gå till och vilka objektivt iakttagbara omständigheter som har bedömts. Bolaget gör vidare ett stmi väsen av att en uteslutning kan orsakas av ett enda lågt betyg av totalt trettio av referenspersonernas - interna och externa - lämnade svar. Det måste finnas utrymme för att en enda omständighet kan utesluta en anbudsgivare från vidare deltagande i en upphandling förutsatt att kravet är av väsentlig betydelse för beställaren. Bolaget har dessutom erhållit flera tvåor i bedömningen och kan därför inte anses ha lidit någon skada. Bolag�t genmäler bl.a. följande. Det är kmTekt så som anfö1is av Vafab att det inte är otillåtet att nyttja interna referenser så länge detta sker med iakt­ tagande av de grundläggande principerna om likabehandling och transpa- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522-12 I UPPSALA rens. Bolaget bestrider att några brister har funnits med anledning av det tidigare avtalet. De brister som har påståtts beror enbart på den konflikt som föreligger mellan bolaget och utpekad person hos Vafab. Det är själv­ klart att en myndighet där en av de anställda har haft en konflikt med en leverantör inte är lämplig som referent. Konflikten har gjort det omöjligt för utpekad person hos Vafab att objektivt utvärdera bolaget. För att säker­ ställa att bolaget behandlas på samma sätt som övriga anbudsgivare menar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att aktuell referent från Vafab inte beaktas vid kvalificeringen av anbud. Referenser från Vafab var inte ett krav för samtliga anbudsgivare varför andra anbudsgivare inte har diskriminerats på samma sätt. Det är inte transparent att endast ett omdöme från en referent ska diskvalificera anbudsgivaren från upphandlingen. Ut­ värderingen har inte skett på ett proportionellt, transparent och likabehand­ lande sätt. Vafab anför därefter bl.a. följande. Den kritik som framförts mot Vafab har även kommit från andra anställda än den utpekade personen, vilket framgår av bifogad mailväxling. Vafab har inte förbehållit sig fri prövningsrätt i upphandlingen. Det faktum att bolaget har uteslutits ur upphandlingen be­ ror enkom på de brister och den misskötsamhet som bolaget gjort sig skyl­ dig till vid utförande av tidigare uppdrag. Referenstagningen har således skett helt i enlighet med gällande principer om likabehandling, proport­ ionalitet och transparens. DOMSKÄL Den första frågan i målet förvaltningsrätten har att ta ställning till är om tillämpad referensmodell under kvalificeringsfasen i upphandlingen med­ fört att Vafab förbehållit sig fri prö.vningsrätt i strid med likabehandlings­ och transparensprincipen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522 -12 I UPPSALA I punkten 3 .3 första stycket i förfrågningsunderlaget anges följande. An­ budsgivaren ska för tidsperioden2006-01-01 t.o. m.2011-12-31 redovisa minst två andra referensuppdrag (andra än för Vafab Miljö) - kommu­ ner/kommunbolag eller andra uppdragsgivare - med angivande av hmd (företag/organisation), tid för uppdragets utförande, namn och kontaktupp­ gifter tilh1ppdragsgivare samt en beskrivning av uppdraget som visar att detta haft en sådan omfattning som efterfrågas i kravet. Endast Vafab Miljö skall genomföra referenstagningen. Vid utvärdering av referenser tar vi hänsyn till referentens bedömning av hur väl anbudsgivaren/entreprenören genomfö1t uppdraget utifrån de i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget an­ givna frågorna. Varje enskild fråga skall av samtliga referenter ges lägst värdet 3 . Om så inte är fallet diskvalificeras anbudsgivaren. I punkten 3 . 3 andra stycket i förfrågningsunderlaget anges följande. Om anbudsgivaren utfört krossningsuppdrag åt Vafab Miljö under ovan an­ givna förutsättningar och tidsperiod, kommer Vafab Miljö att internt utföra med ovan motsvarande referenstagning. Denna kommer då att ingå i pröv­ ningen av anbudet utöver de av anbudsgivaren angivna två referensupp­ dragen. Det framgår av praxis att det är möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser under kvalificeringen av anbudsgivare un­ der förutsättning att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om likabehandling och transparens träds för när, jfr Kammarrätten i Stockholms avgöranden från den 1 juni2 006 (mål nr788-09)ochden5 november2012 (målnr5099-10).Detfinnssåledes inte i sig något hinder mot att Vafab är referent i upphandlingen. Enbmt den omständigheten att upphandlande myndighet är referent i upphand­ lingen medför däremot inte att upphandlande myndighet förbehållit sig fri prövningsrätt i upphandlingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522-12 I UPPSALA Det anges i förfrågningsunderlaget att angivna referenser ska besvara 1 0 frågor som anges i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Underlaget kommer sedan att ligga till grund för en kvalificering av anbudsgivare. Frågorna avser tidigare genomförda uppdrag och varje fråga ska betygsättas med poäng mellan 1 och 4, där 1 poäng representerar den lägsta poängen och 4 poängdenhögstapoängen. Fördetfallanbudsgivarentilldelas2poängför en fråga medför detta att anbudsgivaren diskvalificeras ur upphandlingen. Vid en översyn av de 10 frågor som har ställts till referenserna i upphand­ lingen finner förvaltningsrätten att ett par av frågorna, bl.a. frågorna "upp­ lever ni att företaget har genomfört uppdrag åt er på ett tillfredsställande sätt", "Skulle ni rekommendera företaget till andra uppdragsgivare vid en förfrågan" och "Hur nöjda eller missnöjda är ni med företagets kompetens och resurser", med hänsyn till formulering och innehåll lämnar utrymme för godtycke. Ett flertal frågor saknar även en beskrivning vilka faktorer referensen ska väga in för att avgöra om anbudsgivaren är värd en hög re­ spektive låg poäng, eller vad som ska vägas in för att bli godkänd. Med beaktande av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det sätt på vilket Vafab har utformat de frågor och den poängskala som legat till grund för referensernas poängsättning, lämnar alltför stort utrymme för godtycklighet hos referenserna. Anbudsgivama har därmed saknat möjlig­ het att förutse vad som skulle komma tillmätas betydelse vid anbudspröv­ ningen. Utrymmet för godtycldighet medför enligt förvaltningsrättens be­ dömning att Vafab förbehållit sig fri prövningsrätt i upphandlingen. Ett utformande av krav enligt vilka upphandlande myndighet förbehållit sig fri prövningsrätt strider mot likabehandlingsprincipen Gfr C-19/00 SIAC p. 33 -34). Bolaget har på grund härav lidit skada i upphandlingen. Felet här­ rör från utfo1mandet av underlaget för referenstagningen och således till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Upphandlingen ska däimed göras om. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5522-12 I UPPSALA .. RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) ,, Målet har handlagts av Kristine Nilsson. I., -· lif.iJ:Ji, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko1nnut in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnU1n1ner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ltlaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om föivaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till'stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom 01nrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överltlagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU