FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 FöredragandeAnnLiljedal SÖKANDE DOM 2015-05-13 Meddelad i Falun Mål nr 632-15 KONKURRENSVERKET 2015 -05- 1 3 Avd Ombud: AdvokatRonnyHenning och biträdande juristAndreaRosengren AdvokatfirmanÅberg& CoAB Box 16295 103 25 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårVL ByggInvest UKFilials ansökan om över­ prövning. 1 VL ByggInvest UKFilial, 516409-3857 Box 177 952 22 Kalix MOTPART Ljusdals kommun 827 80 Ljusdal Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 136959 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 IFALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDE Ljusdals kommun genomför upphandling avseende nybyggnad vägar och industritomtergenomförenklatförfarandeenligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling(LOU) . Tilldelningsbeslut fattades den6 februari 2015 varvid annan leverantör änVL ByggInvest UKFilial tilldelades kon­ traktet. VL Bygg Invest UKFilial (VL Bygg) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad utvärdering sker var­ vid bolagets anbud tas upp till utvärdering. Kravetatt anbudsgivare ska ha flerårig erfarenhet missgynnar nystartade företag. Ljusdals kommun har på felaktiga grunder diskvalificerat bolagets anbud från deltagande i utvärde­ ringen. VL Bygg hade den lägsta utvärderingssumman och skulle ha vunnit upphandlingen om anbudet inte hade förkastats. Ljusdals kommun bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadVL Bygg anfört är visatattLjusdals kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada(16 kap. 6 § LOU) . De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet(1 kap. 9 § LOU) . Avförfrågningsunderlagetframgårblandannatföjl ande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Enhet2 AFB.51 Prövning av anbudsgivare Kvalificering Reservationer Reservationer godtas ej. De kommersiella villkor som anges i denna begäran ska accepteras och godkännas. Observera att beställarens möjligheter att efter anbudslidens utgång tillåta förtydliganden/kompletteringar och ev. rättelser av anbud är ytterst begränsade. Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsgivaren skall ha flerårig erfarenhet i aktuell bransch och ha erfarenhet av liknande åtaganden. Den personal som anlitas för utförandet skall ha flerårig vana av liknande arbeten samt ha relevant utbildning eller arbetslivserfarenhet. Förteckning på liknande uppdrag/referenser anges. Finansiell och ekonomisk ställning Inköp Gävleborg samarbetar med Skatteverket och Kronofogdemyndigheten och inhämtar erforderllga uppgifter om bl.a. skatter och sociala avgifter genom förebyggande information. Köparen får utesluta anbudsgivare från deltagande i upphandlingen eller förkasta anbud om anbudsgivare inte uppfyller kraven i LOU 10 Kap 1 § och 2 §. Utländska anbudsgivare bifogar motsvarande dokumentation som intyg på att föreskrivna registreringar och betalningar fullgjorts i hemlandet. Anbudsgivaren är skyldig att kontrollera sina underleverantörer på motsvarande sätt. Köparen kan vid behov komma att själv kontrollera anbudsgivarens ekonomiska stabilitet. Anbudsgivare som bedöms vara i ej godtagbar riskklass eller ha låg kreditvärdighet kan komma att uteslutas om inte anbudsgivaren lämnar en godtagbar förklaring till varför man hamnat i denna rlskklass. Prövning (krav på vara eller tjänst) Prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i upphandlingsunderlaget. VL Bygg anför i huvudsak följande. Ljusdals kommun har inte angivit hur man kommitfram till att VL Bygg inte har finansiell och ekonomisk ställ­ ning för att genomföra den aktuella entreprenaden och har heller inte be­ gärt klarläggandefrånVL Bygg. VL Bygg är ett svenskregistrerat privat aktiebolag med ett aktiekapital av100 GBP. VL Bygg har i sitt anbud an­ givit att som säkerhet för entreprenadens genomförande lämnas kreditför­ säkringsgaranti alternativt moderbolagsborgen. Garantin utfärdas då ett tilldelningsbeslut föreligger och i samband med kontraktsskrivning och gäller under såväl entreprenad- som garantitiden och skyddar då beställa­ renfullt ut och torde därigenom vara et t nystartat företags enda realistiska 632-15 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 IFALUN Enhet 2 möjlighet att garantera entreprenadens genomförande. Enligt 11 kap. 7 § LOU kan bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet utgöras av bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. Beträffande teknisk förmåga och kapacitet är det fullständigt uppenbart att ett nystartat företag inte kan uppfylla sådana krav. Dock uppfyller den per­ sonal som anlitas för utförandet de ställda kraven. Till anbudet bifogat ev, referenslista och verksamhetsbeskrivning klarlägger detta. Ljusdals kommun anför i huvudsak följande. VL Bygg uppfyller inte det obligatoriska kravet avseende anbudsgivarens tekniska förmåga och kapa­ citet ifråga om tidigare erfarenheter från uppdrag liknande det uppdrag och åtagande som upphandlingen avser. Kravet är proportionerligt och direkt kopplat till kontraktsföremålet. Enligt kommunens uppfattning innebär kravet att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande åtaganden att an­ budsgivaren själv har den erfarenheten. Det är inte tillräckligt att persona­ len har erfarenhet av liknande arbeten. Av VL Byggs anbud framgår att bolaget, som är en filial till ett utländskt bolag, registrerades som arbetsgi­ vare, blev godkänd för F-skatt samt momsregistrerades i december 2014. Det kan således konstateras att VL Bygg inte har den erfarenhet som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Det framgår av anbudet att VL Bygg inte har åberopat någon annan organisations erfarenhet till uppfyllande av kravet. VL Bygg har förvisso hänvisat till den dokumentation i form av ev, refe­ renslista och verksamhetsbeskrivning som bifogats VL Byggs anbud. Samtliga dessa dokument berör dock endast VL Byggs VD, Lars Hansson personligen. Lars Hanssons tidigare erfarenheter kan emellertid inte tillgo­ doräknas VL Bygg vid bedömningen av den tekniska förmågan och kapa­ citeten i nu aktuellt avseende. Under alla omständigheter motsvarar inte Lars Hanssons referenser de krav som ställs ifråga om erfarenhet av lik­ nande åtaganden. Det framgår inte att Lars Hansson har erfarenhet av att såsom totalentreprenör genomföra liknande projekt. Därutöver har de an- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 IFALUN Enhet 2 givna referenspersonerna inte gått att nå och ett flertal av de angivna kon­ taktuppgifterna har varit felaktiga. Det är anbudsgivaren som ansvarar för att de uppgifter som anges i anbudet är riktiga och som står risken för det fall kontaktpersoner inte går att nå. Utöver detta har Lars Hansson gjort sig skyldig till allvarliga fel i sin yr­ kesutövning och kommunen har haft rätt att utesluta VL Bygg på den grunden. VL Bygg är en utländsk anbudsgivare och ska enligt förfrågningsunderla­ get bifoga intyg på att föreskrivna registeringar och betalningar fullgjorts i hemlandet. Kommunen menar att VL Bygg ska uteslutas även på denna grund. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kan komma att kontrol­ lera anbudsgivares ekonomiska stabilitet och att kommunen kan komma att utesluta anbudsgivare som inte är i godtagbar riskklass eller har låg kredit­ värdighet om inte anbudsgivaren lämnar en godtagbar förklaring till varför anbudsgivaren hamnat i denna riskklass. Med hänsyn till VL Byggs låga kreditvärdighet och icke godtagbara riskklass är det klart att VL Bygg inte har en för uppdraget godtagbar ekonomisk stabilitet. VL Bygg har i sitt anbud angett säkerhet för entreprenadens genomförande i form av kreditförsäkringsgaranti alternativt moderbolagsborgen. Detta är att se som en otillåten reservation. En kreditförsäkringsgaranti godtas inte som säkerhet enligt det aktuella kravet, där det uttryckligen anges att god­ tagbar säkerhet för entreprenadens genomförande ska ställas i form av mo­ derbolagsborgen alternativt bankgaranti. Av förfrågningsunderlaget fram­ går att reservationer inte godtas, utan att de kommersiella villkor som anges ska accepteras och godkännas. Därutöver konstateras att VL Bygg inte kommer att kunna uppfylla det aktuella kravet då det enligt registre- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 632-15 IFALUN Enhet 2 ringsuppgifterna inte finns något moderbolag till VL Bygg. Detta medför att VL Bygg inte lidit eller riskerat att lida skada även för det fall kommu­ nen inte haft rätt att utesluta VL Bygg utan borde ha prövat VL Byggs an­ bud. Förvaltningsrätten konstaterar att Ljusdals kommun bland annat ställt upp krav på teknisk förmåga och kapacitet och som bevis ska anbudsgivar­ na lämna en lista på referenser. En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörernas tekniska kapacitet men är inte skyldig att göra det. Om myndigheten väljer att göra det så ska kravuppfyllelsen kontrolleras och bedömas Gfr 11 kap. 10 § LOU). Det nu aktuella kravet innebär att leve­ rantör ska ha flerårig erfarenhet i branschen och erfarenhet av liknande åtaganden. Vad som har anförts i målet visar inte att kravet skulle vara oproportionerligt i den aktuella upphandlingen. Ljusdals kommun anför att de i anbudet angivna referenserna inte ger stöd för att VL Bygg har den erfarenhet som krävs. Förvaltningsrätten har tagit del av VL Byggs anbud och finner inte anledning att ifrågasätta kommu­ nens bedömning i den delen. VL Bygg har således inte uppfyllt det obliga­ toriska kravet avseende teknisk förmåga och kapacitet som kommunen ställt upp. Skäl för att bifalla ansökan föreligger därmed inte. Vid den utgången har Förvaltningsrätten inte skäl att gå in på vad parterna i övrigt anfört. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Karin Forslund Johansson rådman 6 > Q •I,�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -'· �), \ Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1, det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se