LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN SÖKANDE DOM Mål nr Sida 1 (7) 621, 630, 631, 632-09 E 3 10 2009 -06- 0 8 Meddelad i Härnösand GlaxoSmithKline Aktiebolag, 556236-6343 Box 516 169 29 Solna Ombud: Advokat Louise Widen och jur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPARTER 1. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå 2. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 3. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 4. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud för 1-4: Sören Lanner Ledningsstaben Upphandling Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget Västernorrland genomför regional upphandling av Rekvisi­ tionsläkemedel och läkemedelsnära produkter för Norra Regionen, vilken omfattar Landstinget Västernorrland, Jämtlands läns landsting, Norrbottens läns landsting och Västerbottens läns landsting. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling. Av tilldelningsbeslutet framgår avseende ATC-nummer JO1DC02 att Fanna Plus A/S har antagits som enda leveran­ tör och GlaxoSmithKline AB antagits endast som leverantör av inf mono- Dok.Id 52917 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-3498 00 0611-3498 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 621,630,631,632-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -06- 0 8 vial. Vidare framgår att Farma Plus A/S hade totalpoäng 93,17, Sandoz AB hade totalpoäng 92,93 och GlaxoSmithKline AB hade totalpoäng 91,25. GlaxoSmithKline AB (GlaxoSmithKline) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten förordnar att upphandlingen avseende ATC­ koden J01DC02 ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Glaxo­ SmithKline i huvudsak följande. Landstingen har brutit mot den gemen­ skapsrättsliga principen om transparens, öppenhet och förutsebarhet och därmed mot 1 kap 9 § LOU. Som en följd av detta har GlaxoSmithKline lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt avseende ATC-koden JO1DC02. I bilaga 1 (anbudsspecifikationen) till för­ frågningsunderlaget anges de ATC-koder på vilka anbud önskas. På rad 295 anges den 7-ställiga ATC-koden J01DC02. I samma bilaga anges be­ räknad volym för efterfrågade ATC-koder baserat på 2007 års inköpsvo­ lymer. Landstingen anger inte vilken beredningsform, styrka, förpack­ ningsstorlek eller typ av förpackning som de avser att köpa in. Det över­ lämnas åt anbudsgivarna, på sätt som anges i bilaga 4 till förfrågningsun­ derlaget, att själva komplettera förfrågningsunderlaget. De påtalade bris­ terna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför upphand­ lingen ska göras om. Landstingen har under punkten 3.3 Utvärdering av anbud i förfrågningsunderlaget angett följande. "Läkemedel som är angiv­ na på bilaga 1 (7-ställig ATC-kod) är de produkter som landstingen kom­ mer att utvärdera enligt p.3.3." Det anges inte heller i detta sammanhang vilken beredningsform, styrka, förpackningsstorlek eller typ av förpack­ ning som kommer att bli föremål för landstingens prisutvärdering. GlaxoSmithKline offererade produkten Zinacef med ATC-koden JO1DC02 i beredningsfonnen injektion (ampull) i tre olika styrkor; 250 mg, 750 mg och 1,5 g samt i beredningsformen infusion i styrka 1,5 g. I berednings­ fonnen inf monovial offererades styrkorna 750 mg och 1,5 g. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att GlaxoSmith Kline antagits som leverantör endast för beredningsformen inf monovial. I en tabell som återger resultatet av Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 6 21,6 30,6 31,6 32-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN l009 �06- 0 B utvärderingen anges bl.a. den prispoäng respektive anbudsgivare erhållit. Av tilldelningsbeslutet framgår dock inte vilken beredningsform eller styr­ ka som den redovisade prispoängen avser. Sedan GlaxoSmithKline i e-post till landstingen frågat vilken beredningsform och/eller styrka som utvärde­ rats blev svaret att priset utvärderats på pris/ampull med styrkan 1,5 g. Vi­ dare framgick att landstingen avsåg att teckna avtal för samtliga styrkor ( 250 mg, 750 mg och 1,5 g per ampull) efter att endast ha utvärderat priset för styrkan 1,5 g per ampull. Landstingens icke-transparanta utvärdering har medfört att GlaxoSmithKline lidit skada eller i vart fall kunnat komma att lida skada i upphandlingsprocessen. Landstingen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det öppna förfarandet som tillämpats för den aktuella upphandlingen innebär att anbudstiden är förhållandevis lång och det torde därför ha varit fullt möjligt för anbudsgivare att ställa frågor till landstingen för att undvika missförstånd. Anbudsgivare anmodades i punkt 1.6 i förfrågningsunderla­ get att kontakta ansvarig handläggare om det fanns otydligheter i förfråg­ ningsunderlaget. Landstingen uppfattar GlaxoSmithKlines yrkande som en efterhandskonstruktion. Det faktum att landstingen bilagt beräknad volym för efterfrågade ATC-koder baserat på 2007 års inköpsvolymer indikerar synnerligen väl att transparens förelegat, likväl som denna information rimligen borde ha föranlett en anbudsgivare som önskar finna mer informa­ tion att vända sig till ansvarig handläggare med förfrågan om utförligare information. Någon förfrågan har inte kommit in från GlaxoSmithKline under anbudstiden. Detta sammantaget med övriga anbudsgivares förmåga att offerera ett mer fördelaktigt anbud beträffande ATC-kod JO1DC02 in­ dikerar att den största bristen inte kan åläggas landstingen. När det gäller frågan om utvärderingen varit oförutsägbar anför landstingen följande. I förfrågningsunderlaget p. 3.3 anges att utvärdering endast kommer att genomföras för produkter på 7-ställig ATC-kods nivå som redovisas på bilaga 1 anbudsspecifikation. Detta utifrån att de står för merparten av hu- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 621,630,631,632-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN .2009 -�06- 0 8 vudmännens kostnader. GlaxoSmithKline utgör i dagsläget en mycket stor leverantör för ATC-koden JO1DC02 till landstingen och bör därför ha god kännedom om marknaden och förbrukningen av de olika styrkorna. Av de omkring 9,6 miljoner kronor som anges i bilaga 1 till förfrågningsunderla­ get avseende förbrukning i Norra regionen för 2007 för ATC-kod J01DC02 har GlaxoSmithKline levererat Cefuroxim för 7, 4 miljoner kronor i styrkan 1,5 g. GlaxoSmithKline torde, genom att se till sina egna försäljningssiff­ ror, ha ägt kännedom om vilken styrka som står för merparten av huvud­ männens kostnader tillika den styrka landstingen avsett att utvärdera. Pris­ utvärderingen har baserats på styrkan 1,.5 g. Priset är utvärderat på pris/ampull. GlaxoSrnithKline har i sin ansökan uppgett att landstingen inte angett beredningsform, styrka, förpackningsstorlek och typ av förpackning som de avser att köpa in. Detta vitsordas som i och för sig riktigt, men det förnekas att detta ska anses utgöra en sådan allvarlig grad av bristande transparens att GlaxoSmithK.line kunnat komma att lida skada. Alla leve­ rantörer har erhållit identisk likvärdig information vilket sammantaget med avsaknaden av frågor tagits som inteckning för att förfrågningsunderlaget varit transparent nog. Övriga anbudsgivare har kunnat offerera särskilt förmånliga priser för den mest frekvent nyttjade styrkan i enlighet med avsiktsförklaringen som angetts i förfrågningsunderlaget. Av yttrande från GlaxoSmith Kline framgår i huvudsak följande. Lands­ tingen har vitsordat att beredningsform, styrka, förpackningsstorlek eller typ av förpackning inte angetts i förfrågningsunderlaget. Det framgår där­ med inte av förfrågningsunderlaget vad landstingen avser att köpa in. Den beredningsfonn och styrka som de facto blev föremål för landstingens prisutvärdering har inte framgått av förfrågningsunderlaget och inte ens av tilldelningsbeslutet. Först efter att GlaxoSmithKline per e-post begärt upp­ gift om hur landstingen utvärderat priserna i upphandlingen framkom det vad som utvärderats av landstingen. Landstingen valde, utan att det fram­ gick av förfrågningsunderlaget, att utvärdera priset på styrkan 1,5 g i am- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 2009 =06- 0 8 621,630,631,632-09E pullform och tilldelade vinnaren, baserat på det utvärderingsresultatet, kon­ trakt även avseende styrkorna 250 mg och 750 mg. Hade landstingen istäl­ let valt att utvärdera priset avseende styrkan 250 mg, 750 mg eller avseen­ de beredningsformen monovial som också offererats inom den aktuella ATC-koden och sedan tilldelat kontrakt på samtliga beredningsformer och styrkor på resultatet av detta kan det inte uteslutas att kontrakt tilldelats GlaxoSmithKline. Det har inte förelegat någon skyldighet för GlaxoSmithKline att påtala brister i förfrågningsunderlaget för att över­ prövning ska kunna ske. Det åligger den upphandlande myndigheten att se till att LOU efterlevs. Landstingen har i yttrande anfört i huvudsak följande. Landstingen har inte förbehållit sig någon fri prövningsrätt och GlaxoSmithKline har inte för­ mått visa att avsaknaden av uppgift om preciserad styrka eller berednings­ form vid utvärderingen föranlett GlaxoSmithKline att utforma sitt anbud på ett mindre fördelaktigt vis. GlaxoSmithKline har inte haft större svårig­ heter än andra anbudsgivare att komma in med sitt bästa anbud utifrån för­ utsättningarna givna i förfrågningsunderlaget. Länsrätten beslutade den 27 mars 2009 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Denna lagbestämmelse ger uttryck för principer, däribland likabehandlingsprincipen och transpa­ rensprincipen, som dels följer av bestämmelserna i EG-fördraget , dels utvecklats i EG-domstolens rättspraxis. VÄSTERNORRLANDS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 621, 630, 631, 632-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning Frågan i målet är om landstingen genomfört upphandlingen i strid med LOU med den efterföljande rättsverkan att upphandlingen måste göras om inom ATC-kod J01DC02. Det är i målet ostridigt att det inte i förfrågningsunderlaget uttryckligen anges vilken beredningsform, styrka, förpackningsstorlek eller typ av för­ packning som landstingen avser att köpa in för aktuell ATC-kod. Det är vidare ostridigt att det inte av förfrågningsunderlaget uttryckligen framgår att tilldelning av kontrakt för ATC-kod JO1DC02 beträffande styrkan 250 mg, 750 mg respektive 1,5 g per ampull ska ske efter att endast priset för styrkan 1,5 g per ampull hade utvärderats. Länsrätten konstaterar att den fråga som behandlas i detta mål endast utgör en del av en stor och komplicerad upphandling som omfattar flera hundra ATC-koder. Detta ändrar dock inte det faktum att upphandlande myndig­ het/myndigheter är skyldiga att följa LOU:s som är avsedda att vara kon­ kurrensbefrämjande. Länsrätten finner att likabehandlingsprincipen och transparensprincipen innebär att den upphandlande myndigheten klaii ska ange förutsättningarna för upphandlingen i förfrågningsunderlaget. Läns­ rätten gör bedömningen att bristerna i upphandlingsförfarandet beträffande ATC-kod JO1DC02 är av sådan art att de medför att GlaxoSmithKline kan komma att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrens- DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I l009 -06- in g 621,630, 631, 632-09E VÄSTERNORRLANDS LÄN uppsökande skedet är det inte möjligt att göra rättelse utan upphandlingen måste göras om. DOMSLUT Länsrätten bifaller överklagandet på så sätt att länsrätten förordnar att den del av upphandlingen som avser ATC-koden JO1DC02 ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga l.änsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in ti.ll länsrätten inom tre veckor från d.en dag då k.hgand.en fick del av beslutet. Tid.en för överk.hgandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet med.delades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in näsr.a vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstå.nd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ scind om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överk.hgandet. Om prövningstillstånd mte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför ·viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ rillst.ånd bör meddelas. Sknvelsen med överklagande skall innehålla 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, post.adress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell ann.an plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, m.ålnumme.r samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sä.tskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framga.r av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in full.makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.oomstol.se 1. görs till kammarrätten,