FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sofia Friman Olin SÖKANDE DOM Mål nr 13781-10E Sida 1 (8) 2010 -12- 08 Meddelad i Malmö Ragn-Sells AB, 556057--3452 Ombud: Jan Fors Ragn-Sells AB Region Syd Box 50224 202 12 Malmö MOTPART Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB, 556765-3786 Box 2022 250 02 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse före den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB:s upphandling gällande transporter och omhände11agande av slam får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att RGS90 i Sverige AB:s an­ bud inte ska utvärderas. Dok.Id 40997 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 3.5 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13781-10 E 20,rn -- G6 IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB (NSVA) har genomfört en upp­ handling gällande transporter och omhändertagande av slam. Upphand­ lingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU. Anbud inkom från Ragn-Sells AB (Ragn-Sells) och RGS90 Sverige AB (RGS90). NSVA har i tilldelningsbeslut den 11 oktober 2010 meddelat att kontrakt kommer att tecknas med RGS90. Ragn-Sells yrkar i ansökan om överprövning i första hand att upphandling­ en ska få avslutas först sedan rättelse gj011s på så sätt att RGS90:s anbud har förkastats. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som skäl för ansökan anför bolaget huvudsakligen följande. Upphandlingen tilldelades RGS90, trots att anbudet inte uppfyllt samtliga skall-krav. RGS90 inte redovisat sin affärside, erfarenheter och rutiner, dokumentera­ de processer för hantering av incidenter och felhantering samt sin trans­ portorganisation och fordonspark. Vidare har bolaget endast redovisat ett referensuppdrag och därutöver hänvisat till inte närmare beskrivna "samar­ beten". RGS90 har i denna del begärt sekretess intill ev. avtalsskrivning. Det har vidare varit oklart att referenskravet förlorat sin betydelse. Uppen­ barligen har detta inte uppfattats av någon av anbudslärnnarna eftersom båda angett minst en referens i sina anbudshandlingar. Att från upphand­ lande myndighets sida godta att en anbudslämnare yppar referenser först vid avtalsteckningen strider mot såväl transparens- som likabehandlings­ principen eftersom övriga anbudslärnnare inte har möjlighet att kontrollera att det vinnande anbudet verkligen uppfyller kraven. Vidare, har i vinnande anbud inte i tillräcklig omfattning beskrivits bolagets planering kring ruti­ ner för omhändertagande och slutanvändning av det avvattnade slammet respektive restproduktion. Beskrivningen är mycket kortfattad. RGS90 uppfyller inte heller skall-kravet gällande likviditet och har inte lämnat någon förklaring som kan klarlägga att bolaget har motsvarande ekono­ misk stabilitet. Någon moderbolagsgaranti eller bindande löfte om en så- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 13781-10 E dan garanti har inte lämnats in. Vidare har RGS90 inte särredovisat om­ sättning av sådana tjänster som avses med upphandlingen för de senaste två räkenskapsåren, utan endast angett omsättning för hela bolaget. Någon information om underleverantörers ekonomiska ställning har inte lämnats i anbudet. Bolagets har inte lämnat in ett program eller en plan för hur kvali­ tetssäkring ska genomföras och den av bolaget avgivna redogörelsen sak­ nar hänvisning till egenkontroll av underleverantörers arbeten, trots att det i anbudet anges att underleverantörer ska komma att användas. RGS90:s anbud im1ehåller vidare en presentation att bolagets miljöarbete, men do­ kument som styrker vad som beskrivits har inte lämnats in. Beskrivningen uppfyller inte ens mycket låga krav på beskrivning. Bolagets fordonspark har inte heller beskrivits ur ett miljöperspektiv. Genom att acceptera avvi­ kelse från skall-kraven har NSVA brutit mot kraven i 1 kap. 9 § LOU om likabehandling och affärsmässighet. Om NSVA agerat korrekt hade bola­ get, som enda kvarvarande anbudslämnare, tilldelats kontraktet. Bolaget har därigenom lidit skada. För det fall förvaltningsrätten finner att det inte är möjligt att förordna om rättelse gör bolaget gällande att förfrågningsun­ derlaget är så otydligt utformat att det strider mot principerna om transpa­ rens och likabehandling. NSVA anser i första hand att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning och i andra hand att rätten ska besluta att en förnyad anbuds­ prövning ska göras. NSVA har anfört i huvudsak följande. RGS90 uppfyl­ lerlaaveniförfrågningsunderlagetspunkter2.7.l och2.7.3-2.7.4genom sin företagspresentation och beskrivning av avvikelsehantering samt erfa­ renheter och rutiner. Såvitt gäller referenser har bolaget lämnat referens från NSR samt beskrivit referenser i form av företrädare för Salixodlingar, markägare och maskinstationer. Förklaringen att närmare redovisning av dessa av konkurrensskäl sker först vid en eventuell avtalsskrivning har godtagits. Bedömningskriteriet "referenser" togs under processen bort och har därför förlorat sin betydelse. NSVA anser dock att det vinnande anbu- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 13781-10 E det uppfyller skall-kravet. RGS90:s anbud uppfyller även skall-kravet i punkt 2.8.8 i förfrågningsunderlaget samt kravet på ekonomisk stabilitet. Likviditeten har visats till 93 % och soliditeten till 35 %, vida överstigande kravet om 15 %. Sammantaget visar nyckeltalen på en ekonomisk stabili­ tet. Då RGS90 kan ses som en koncern, vilket gör att det kan vara svå1i att bedöma bolagets omsättning av tjänster som avses med upp11andlingen, har den inlämnade årsredovisningen från bolaget godtagits. Bolagets beskriv­ ning av kvalitetssälaing och den hänvisning till bolagets kvalitetssäkrings­ system som gjorts i anbudet är tillräcklig för att anse att skall-kravet i den­ na del är uppfyllt. Motsvarande gäller beskrivningen av internt miljöarbete, integrerat med kvalitetsledningssystemet, som gjorts. Förvaltningsrätten har i beslut den 22 oktober 2010 förordnat att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta delar ur aktuellt förfrågningsunderlag Under Leverantörens tekniskaförmåga och kapacitet anges (p. 2.7.1 ff.) att leverantören i sitt anbud kort skall beslaiva sitt företag och dess affärside, ha dokumenterade processer och rutiner för hantering av incidenter och felhantering, beskriva sina erfarenheter och rutiner för omhändertagande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 13781-10 E och slutanvändning av det avvattnade slammet resp. restprodukten samt beskriva sin fordonspark och containersystem som avses att utnyttjas vid b01itransporterna. I p. 2.7.8 anges att "för att klara av att leverera efterfrå­ gade tjänster ser NSVA det som e n förutsättning att anbudsgivarens nuva­ rande verksamhet ligger nära det efterfrågade uppdraget. Leverantören skall redovisa minst två referensuppgifter från de 12 senaste månadernas uppdrag där leverantören har genomfört uppdrag av liknande art och om­ fattning. Två av leverantören inlämnade referensuppgifter kommer att be­ dömas som ett bedömningskriterium." Under Telmiskaföresla·ifier, omhändertagande och slutanvändning av av­ vattnat slam samt gällandeföreskrifier m.m. (p. 2.8.8) anges i relevanta delar att Entreprenören i samarbete med Beställaren före avtalets ingående skall komma överens om en plan för hantering och slutanvändning vid ev. avvikande slamkvalitet och att entreprenören i anbudet skall redovisa sina färdiga förslag till slutanvändning samt alternativ till framtida förfarande. Angående Leverantörensfinansiella och ekonomiska ställning (p. 2.9) an­ ges bl.a. följande. Leverantören och eventuella underleverantörer ska ha en stabil ekonomisk ställning som gör det möjligt att upprätthålla ett långsik­ tigt avtal med NSVA. Leverantören skall i sitt anbud styrka sina ekono­ miska förutsättningar genom att årsredovisning och förvaltningsberättelse för de senaste två avslutade räkenskapsåren bifogas anbudet samt redovisa total omsättning och omsättning av sådana tjänster som avses med upp­ handlingen förvaltningsrätten de två senaste räkenskapsåren. Leverantören ska ur den senaste avslutade och fastställda årsredovisningen redovisa nyckeltal där likviditeten uppgår till minst 100 % och där soliditeten är minst 15 %. I det fall lägre nyckeltal redovisas ska leverantören ändå an­ ses uppfylla kravet om denne i anbudet lämnat en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att leverantören innehar motsvarande ekonomiska stabi­ litet eller att garanti lämnas av moderbolag eller annan garant. I p. 2.10 gällande Leverantörens kvalitetsarbete anges följande. För att säkerställa efterfrågad kvalitet i uppdraget fömtsätter NSVA att leverantö­ ren har rutiner så att �jänsten är kvalitetssäkrad på ett tillfredställande sätt. Entreprenörens arbete ska kvalitetssäkras och kvalitetsstyras genom egen­ kontroll omfattande entreprenörens egna som eventuella underentreprenö­ rers arbeten. Detta gäller även de företag som utnyttjas vid slutanvänd­ ningen. Entreprenören ska redovisa system för egenkontrollen under av­ talstiden. Kontrollen ska dokumenteras efter hand som den utförs. Som Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13781-10 E IMALMÖ Avdelning 1 c:[n[\ ;i.1 08 bilaga till anbudet ska lämnas ett program för hur kvalitetssäkring av denna entreprenad ska genomföras. Anbudsbilagan kan utgöras av exempel på kvalitetsplan kompletterad med checklista över aktiviteter som ska ingå i egenkontrollen. Under Leverantörens miljöarbete (p. 2.11) anges att leverantören skall pr�sentera sitt interna miljöarbete. Kopia på certifikat, policy eller andra dokument som styrker informationen bifogas anbudet. Häri ingår även en redovisning av aktuell fordonspark utifrån ett miljöperspektiv. Entreprenö­ ren ska redovisa sitt miljöledningssystem. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål En av huvudprinciperna inom offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav, eller s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla de krav som uppställts. I aktuellt förfråg­ ningsunderlag anges att kraven däri formulerats som skall-krav eller som en begäran om att anbudsgivaren ska ange eller beskriva någonting och att skall-kraven måste vara uppfyllda för att anbudet ska behandlas av NSVA. Detta avser både skall-krav avseende anbudets utformning och skall-krav avseende anbudsgivarens erbjudande. Under Anbudsprövning (p. 2.4) an­ ges i fö1frågningsunderlaget att en kvalificeringsfas i enlighet med p. 2.5 - 2.10 ska ske först. Förfrågningsunderlaget är således så utforn1at att samtliga krav uppställda i de nämnda punkterna måste uppfyllas för att anbudet ska kvalificera sig till utvärdering. I nu aktuell upphandling har upphandlande myndighet begäii att anbudsgi­ varna ska redogöra för och beskriva sitt interna arbete, system och rutiner på en rad olika områden. Ragn-Sells har i dessa delar i huvudsak anfört att det vinnande anbudet helt saknar begärd beskrivning eller, där sådan finns, att den är alltför kortfattad eller inte styrks med erforderliga dokument. Några krav på hur beskrivningen ska vara utforn1ad till form och omfång anges emellertid inte närmare i förfrågningsunderlaget. Kraven för att en DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2nrn '"' o s 13781-10 E I MALMÖ Avdelning 1 leverantör ska anses uppfylla ett skall-krav avseende en allmän redogörelse för sin organisation eller dylikt kan i normalfallet inte vara alltför långtgå­ ende Gfr. Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 juni 2010, mål nr 1325-10 och 1326-10 ). Även om beskrivningarna i det vinnande anbudet till vissa delar är kortfattade anser förvaltningsrätten att RGS90:s anbud såvitt gäller p. 2.7.1 ff., 2.8.8, 2.10 och 2.11 i förfrågningsunderlaget kan godtas och att anbudet i dessa delar därmed uppfyller uppställda krav i kvalificeringsfa­ sen. Fråga blir därefter om det vinnande anbudet uppfyller kraven på stabil ekonomisk ställning och tillhandahållande av referenser. Krav som tar sikte på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning är ett typiskt kvalificeringslaav inom offentlig upphandling och syftar till att garantera ett stabilt uppdragsgenomförande. RGS90 lever ostridigt inte upp till det ställda likviditetskravet men uppvisar ett högre krav än det ställda gällande soliditet. Förvaltningsrätten anser att Ragn-Sells har fog för sin invändning att RGS90 inte uppfyller kravet på stabil ekonomisk ställning. Förvaltningsrätten delar Ragn-Sells uppfattning att någon för­ klaring till det lägre nyckeltalet som klarlägger att motsvarande den upp­ ställda nivån finns i bolaget inte lämnats. Att, såsom RGS90, hänvisa till att moderbolaget är villigt att utställa garanti medför, med hänsyn till hur aktuellt förfrågningsunderlaget är utfonnat, inte att skall-kravet kan anses uppnått. I fråga om referenser gör förvaltningsrätten följande bedömning. Redan av förfrågningsunderlaget framgår att kravet på referenser har uppställt i syfte att säkerställa ett gott utförande av projektet. I målet har inte framkommit annat än att kravet på att lämna referenser kvarstått som ett kvalifikations­ krav även om det tagits bort som utvärderingskriterium. Då redovisning av referenser ska ske och måste uppfyllas under kvalificeringsfasen kan det, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 13781-10 E enligt förvaltningsrättens mening inte uppfyllas på annat sätt än att minst två referensuppdrag bifogas anbudet. Att, såsom RGS90:s anbud innehål­ ler, hänvisa till ett fortlöpande samarbete med flera ej namngivna anlägg­ ningar uppfyller inte kravet i detta hänseende. Det vinnande anbudet brister således även i denna del i uppfyllelse av de i förfrågningsunderlaget upp­ ställda skall-kraven. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att RGS90:s anbud inte upp­ fyller uppställda skall-krav avseende ekonomisk stabilitet och tillhandahål­ lande av referenser. NSVA har genom att ändå utvärdera anbudet agerat i strid med LOU och likabehandlingsprincipen. Ragn-Sells har därigenom lidit skada. Felaktigheterna i upphandlingen är av den art att rättelse är till­ räckligt. Nu aktuell upphandling ska därför rättas på så sätt att förnyad an­ budsprövning ska ske, varvid RGS90:s anbud inte får utvärderas. Särskild upplysning Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 22 oktober 2010 upphör med denna dom att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överlagan­ de kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum1ner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l