FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-10-18 Mål nr 4413-17 E Sida 1 (7) ii:U·-'- SÖKANDE Tempest Security AB, 556695-6552 Rålambsvägen 17, 7 tr 112 59 Stockholm MOTPART Stockholms läns sjukvårdsområde Box 45436 104 31 Stockholm Ombud: Andre Thomsen Box 45436 104 31 Stockholm SAKEN 20�7 <--7�.. 1 ,,, Avd Dnr KSnr Meddelad i Uppsala Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Dok.Id 221640 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-43163 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEf Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4413-17 I UPPSALA BAKGRUND Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO) har genomfört upphandlingen "Manuell Bevakning Helix" med dnr SLSO 17-336. Anbud från Tempest Security AB (bolaget) förkastades då det inte uppfyllde samtliga krav i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs varvid bolagets anbud ska godkännas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen i sin helhet ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Bolagets anbud har förkastats med motiveringen att det saknade ett tredjepartscertifierat kvali­ tetsledningssystem. Kvalitetsbeskrivning bifogad i anbudsbilagan bevisar dock tydligt det kvalitetsarbete bolaget bedriver. Kvalitetsarbetet motsvarar i alla delar de krav som ställs på anbudsgivaren och SLSO har inte heller haft någon synpunkt på beskrivningen. Skälet till att förkasta bolagets anbud härleds enbart till att bolaget inte har lämnat in något intyg från tredje part. Inlämnat anbud med tillhörande bilagor uppfyller dock ställda krav då SLSO medgett "andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringssystem lämnade av anbudsgivaren". Bolaget har inte kunnat göra någon annan tolkning av krav 2.1.12 Kvalitets­ ledningssystem i förfrågningsunderlaget än att inlämnad kvalitetsbeskriv­ ning på alla sätt uppfyller de krav som ställts om bevis på kvalitetslednings­ system. Bolaget har beskrivit samtliga kravställda kriterier. Av EU-dom­ stolens praxis framgår att det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt och att anbudsgivare kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet. Gällande praxis har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4413-17 I UPPSALA också inneburit att anbudsgivare som till anbud bifogat bevis om certifiering eller redovisar motsvarande kvalitetsledningssystem på ett fullgott sätt påvi­ sar att anbudsgivare uppfyller ställda krav. På det sätt som SLSO utryckt kravet utgör en redovisning av kvalitetsledningssystem fullgod bevisning om att kravet uppfylls i sin helhet. SLSO:s beslut att förkasta bolagets anbud står vidare inte i rimlig proportion till den skada som åtgärden orsakar bola­ get då bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om anbudet inte förkastats. SLSO bestrider bolagets begäran om överprövning och anför bland annat följande. Bolaget har inte uppfyllt det obligatoriska kravet och anbudet har därmed rätteligen förkastats. Upphandlingen har genomförts med proportionerligt ställda krav utifrån de höga krav på säkerhet som ställs vid bevakning av en säkerhetsklassad rättspsykiatrisk anläggning som Helix. SLSO har med anledning av upphandlingsföremålets särskilda natur valt att ställa krav på att leverantören ska ha ett certifierat kvalitetsledningssystem. Kravet på tredjepartscertifiering av ett oberoende ackrediterad certifieringsorgan är därför mot bakgrund av det ovan anförda i allra högsta grad proportionerligt och väl avvägt. I punkt 2.1.12 upphandlingsdokumenten framgår att ett obligatoriskt krav ställs på ett kvalitetsledningssystem som är certifierat av en oberoende tredjepartscertifiering. Det råder ingen oklarhet i att bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet. Av bolagets anbud framgår att de för närvarande genomgår en kvalitetssäkringsprocess för att certifieras enligt en sådan obe­ roende tredjepartscertifiering som uppställs i kravet. Då bolaget vid tidpunk­ ten för inlämnande av anbud inte har erhållit certifiering utan har för avsikt att certifieras tidigast 2018 kan kravet inte anses vara uppfyllt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4413-17 I UPPSALA I förfrågningsunderlagets hänvisning till ett eget kvalitetssäkringssystem avses ett system som certifierats av ett organ som har ackrediterats för upp­ giften. Enligt 15 kap§ 14 LOU har i de fall leverantören inte hunnit få till­ gång till ett intyg om certifiering, möjlighet att bevisa att den har vidtagit kvalitetssäkringsåtgärder som är likvärdiga med de som har efterfrågats. Det förutsätter dock att förseningen inte kan tillskrivas leverantören. (Jfr Prop. 2015/16:195 s. 778-780 och 1107.) Det är uppenbart att förseningen kan tillskrivas bolaget, vilket framgår av bolagets anbud och ansökan om över­ prövning. SLSO bestrider bolagets påstående om att kravet avseende tredjepartscertifi­ ering inte är klart och tydligt utformat. Kravet är utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka kravet på samma sätt. I kravet godkänns intyg från andra likvärdiga organ som ackrediterade inom EES och andra bevis på likvärdiga kvalitetssäk­ ringssystem lämnade av anbudsgivaren. Att SLSO inte ställer krav på certi­ fiering enligt en viss standard eller ett visst organ innebär inte att kravet på tredjepartscertifiering av kvalitetssäkringssystemet inte alltjämt kvarstår. Samtliga anbudsgivare förutom bolaget har dessutom tolkat kravet på så sätt att ett certifikat ska bifogas till anbudet för att uppfylla kravet. Bolagets anbud är inte heller det ekonomiskt mest fördelaktiga och bolaget har därmed inte lidit skada eller riskerar att lida skada. Bolaget har inte inräknat samtliga tilläggstjänster och optioner som ska ingå i anbudet då de hävdar att de haft det lägsta anbudspriset. Bolaget har därmed inte heller haft någon reell chans att tilldelas kontraktet. Bolaget svarar bland annat följande. Bolaget bestrider SLSO:s påstående om att det obligatoriska kravet om att en leverantör ska inneha tredjeparts­ certifiering är klart och tydligt beskrivet. Såsom skrivelsen lyder medges alternativ. Bolaget uppfyller kravet genom att tydligt ha redovisat sitt kvali- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 5 4413-17 tetsledningssystem. Bolaget medger att angivet pris var beräknat utan optioner och ifrågasätter inte SLSO:s utvärdering och bolagets placering i förhållandet pris. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av praxis från EU-domstolen följer att ett anbud som inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget inte f'ar utvärderas. Likabehandlingsprincipen kräver att samtliga anbud år förenliga med bestämmelserna i kontraktshand­ lingama för att garantera en objektiv jämförelse mellan lämnade anbud G:fr t.ex. EU-domstolens avgöranden i mål C-243/89 p. 33 och 37, samt C-87/94 p. 70). I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktigt på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (j:fr RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 4413-17 En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling (jfr. RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leve­ rantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandling­ en genomförs på ett öppet sätt. Bolaget har gjort gällande att det inte uppställts något krav på att bevisning om kvalitetsledningssystem ska vara certifierat av tredje part. I förfrågningsunderlagets 2.1.12 Kvalitetsledningssystem anges följande Leverantören ska vara certifierad enligt ett tredjepartscertifierat kvalitetsledningssystem som t.ex. standarden för SS-EN ISO 9001:2008 och ISO 14000 eller likvärdiga ledningssy­ stem certifierat av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering. SLSO god­ känner intyg från andra likvärdiga organ som är ackrediterade inom EES och andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringssystem lämnade av anbudsgivaren. Med egna, likvärdiga, kvalitetssäkringssystem avses ett väldokumenterat kvalitetslednings­ system som innefattar nedanstående punkter: En kvalitetsmanual med rutiner för styrning av specificerande och redovisande dokument, Kvalitetspolicy och kvalitetsmål, Rutiner för förebyggande och korrigerande åtgärdeer, Rutin för hantering av avvikelser och reklamationer, Rutin för revision av kvalitetsledningssystemet Förvaltningsrätten konstaterar att den första meningen i punkten 2.1.12 in­ nehåller krav på ett kvalitetsledningssystem (av vissa angivna standarder eller likvärdigt) som vidare ska vara tredjepartscertifierat enligt vissa krite­ rier. I styckets andra mening anges att alternativa organ för certifiering och andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringssystem godkänns. Även om SLSO:s skrivning innehåller onödiga tautologier och hade kunnat vara tydligare formulerad står det enligt förvaltningsrättens mening klart att innebörden av punkten är ett krav på både ett kvalitetsledningssystem samt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4413-17 I UPPSALA ett intyg eller certifikat av ett tredjepartsorgan. Någon möjlighet för anbuds­ givare att underlåta att ge in intyg från tredje part kan dänned inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att bolagets anbud inte innehåller någon form av tredjepartscertifiering och att anbudet därför inte uppfyller det aktuella ska-kravet. SLSO har således utifrån hur kravet är utformat haft fog för att utesluta bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner vidare att kravet har en adekvat koppling till upphandlingsföremålet och inte i sig kan anses opro­ portionerligt. Eftersom bolagets anbud rätteligen förkastats kan bolaget inte anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada på så sätt som krävs för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Målet har handlagts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. -Iltlli SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND lf) ..... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I