FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND FR Härnösand Föredraganden U Åsberg DOM 2010-07-05 Meddelad i Härnösand Mål nr 2514-10 E I Sida I (10) SÖKANDE Kontorsvaruhuset Sverige AB, 556228-4587 Box 224 831 23 Östersund Ombud: Staffan Granberg Norra Järnvägsgatan 52 9.31 .37 Skellefteå MOTPART Jämtkraft AB, 556001-6064 Box 394 831 25 Östersund SAKEN 2010 -07- 0 7 Överprövning enligt lagen (2007: I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Kontorsvaruhuset Sverige AB:s ansökan på så sätt att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av kontorsmaterial och hygienartiklar (10/81/170) ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 12 maj 2010 ska gälla intill dess denna dom vunnit laga kraft. Dok.Id 5659 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Telefon Expeditionstid måndag fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND FR Härnösand DOM 20 I 0-07-05 Sida 2 2514-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Jämtkraft AB (Jämtkraft) som genomför upphandling av kontorsmateri­ al och hygienartiklar (10/811170) har i tilldelningsbeslut beslutat att avtal kommer att tecknas med NKV Kontorsvaror. Kontorsvaruhuset Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från den valda leverantören förkastas och bolagets anbud antas som vinnande anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Bola­ get anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Angående "utvärderingskriteriet rabattsatser" Enligt förfrågningsunderlaget ska angiven rabattsats på övrigt sortiment värderas till I 0 %. I tilldelningsbeslutet har en bedömningsskala för angi­ ven rabattsats presenterats som inte presenterades i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att ingen leverantör har haft möjlighet att bedöma på vilket sätt rabatterna skulle utvärderas och till vilken poängbedömning. Därmed har anbudsgivarna inte haft möjligheten att utarbeta ändamålsenliga bud vilket strider mot transparensprincipen. Efter samtal med Jämtkraft har det framkommit att den angivna rabattsatsen bedömts som rabatt mot rabatt utan koppling till de olika leverantörernas prislistor. NKV, som lämnat det vinnande anbudet, har i motsats till övriga anbudsgivare inte lämnat någon officiell prislista på övrigt sortiment. Då rabatten inte kan relateras till en aktuell prislista saknar den all relevans och kan därför inte bedömas. Det måste vara en självklarhet att en prislista ska bifogas för att kunna göra en utvärdering av rabattsatsens betydelse. Konsekvensen av att Jämtkraft god­ tagit NKV:S rabatter utan prislista är att efter avtalstecknande kan NKV tillämpa en mycket högbruttoprissättning för att kompensera inkomstbort­ fallet den höga rabattsatsen medför för bolaget. Att som Jämtkraft ta för givet att en högre rabatt är bättre än en låg rabatt utgör en förenkling av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010·-07-05 Sida 3 2514-10 FR Härnösand anbudsutvärderingen som knappast kan vara till Jämtkrafts bästa eller vara för anbudsgivarna konkurrensneutral. NKV:s anbud bör således förkastas, eller tilldelas noll poäng, mot bakgrund av att man inte presenterat en pris­ lista relaterad till sin rabatt och som därmed inte kan värderas. Utvärde­ ringen bör rättas på så sätt att poängen fördelas utifrån en ny utvärdering av vad rabattens storlek har för reellt ekonomisktbästa utfall för Jämtkraft. Bolagets i anbudets bilagda prislista ligger i genomsnitt 25 procent längre än den av Svanströms bilagda. Därför borde bolagets rabatt ge ett bättre ekonomiskt utfall för Jämtkraft än Svanströms. Angående "utvärderingsfriteriet kundservice och tillgänglighet" Enligt förfrågningsunderlaget ska detta utvärderingskriterium värderas till 20 %. I tilldelningsbeslutet har en bedömningsskala för angivet kriterium presenterats som inte presenterades i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att ingen leverantör har haft möjlighet att bedöma på vilket sätt kriteriet skulle utvärderas och till vilken poängbedömning. Jämtkraft har därmed brutit mot transparensprincipen och de i lagen uppställda kraven. Enligt utvärderingsbeskedet har bolaget tilldelats lägsta poäng i detta avseende men någon motivering har inte lämnats. Efter kontakt med Jämtkraft har framkommit att poängen satts ned dels på grund av att bolaget angett refe­ renser till organisationer som är större än Jämtkraft för att styrka bolagets förmåga och kapacitet att utföra uppdraget, dels på grund av att bolagets beskrivning av handhavandet av dess internetbutik inte var lika utförlig som övriga anbudsgivares. Av förfrågningsunderlaget framgår att referen­ serna skulle vara i Jämtkrafts storlek. Denna skrivning förekommer i många förfrågningar i andemeningen "minst lika stor". Så har skrivningen tolkats av bolaget även denna gång och det var omöjligt att förstå att detta skulle tolkas bokstavligt. Att detta inte tydligare angivits strider också mot transparensprincipen. Goda referenser från större organisationer än den som anbudet avser borde borgar för att bolaget med säkerhet uppfyller kra­ ven på att kunna leverera till Jämtkraft på ett betryggande sätt. Dessutom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-05 Sida 4 2514-10 FR Härnösand har bolaget sedan länge varit leverantör till Jämtkraft med de bästa av re­ kommendationer. Det kan vara riktigt att bolagets beskrivning av handha­ vandet av internetbutiken inte var lika utförlig som övriga anbudsgivares, men användarguide med skärmdumpar finns att tillgå på deras hemsida. Dessutom är Jämtkraft väl förtrogna med hur bolagets internetbutik funge­ rar efter att ha använt den i flera år. Slutligen kan ingen av de övriga an­ budsgivarna uppvisa samma tillgänglighet som bolaget. Varor kan levere­ ras samma dag om så önskas eller i annat fall dagen efter beställning, fler­ talet säljare finns i området för bland annat underhåll av kunder och det finns en för Jämtkraft särskild utsedd kundansvarig. Med hänsyn till vad som ovan anförts ska rättelse göras avseende utvärderingskriterierna "ra­ battsatser" och "kundservice och tillgänglighet" på så vis att bolaget tillde­ las högsta poäng och därefter NKV och Svanströms i nämnd ordning. Jämtkraft motsätter sig bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Efter ett tidigare mål hos förvaltningsrätten har upphandlingen gjorts om och i samband därmed har Jämtlaaft försökt säkerställa att utvärderingsme­ toden har varit tydligt definierad för att undvika missförstånd och att den driver resultatet mot den affär som är mest fördelaktig. Av förfrågningsun­ derlaget framgår tydligt hur upphandlingen ska utvärderas. Bedömnings­ skalan för utvärderingskriteriet "rabatt.satser" har avsiktligt utelämnats i förfrågningsunderlaget och är lika för samtliga anbudsgivare. Jämtkraft har inte haft som krav att nettoprislista ska bifogas ansökan utan har avsiktligt specificerat att man kommer att utvärdera anbudet utifrån angiven rabatt­ sats och inget volymviktat värde. Eftersom det inte har krävts att en netto­ prislista bifogas saknas grund för att sänka NKV:s poäng. Den beräkning av poängen som bolaget gjort har baserats på en jämförelse av nettoprislis­ tan utan hänsyn till volymer eller till vad Jämtkraft har för avsikt att köpa och saknar korrelation till Jämtkrafts verkliga kostnader. Jämtkraft anser att det är rimligt att utgå från en ren rabattsats eftersom det endast kommer att röra sig om enstaka inköp. Det är också så förfrågan är formulerad. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-10 I HÄRNÖSAND FR Härnösand 2010-07-05 Även bedömningsskalan för utvärderingskriteriet "kundservice och till­ gänglighet " har avsiktligt utelämnats i förfrågningsunderlaget. Jämtkraft anser att det är viktigt att ha referenser till jämförbara organisationer och detta har tydligt angetts i förfrågningsunderlaget och det bifogade formulä­ ret varför bolagets yrkande om högre poäng är ogrundat. Jämtkraft kan inte heller se att de på något sätt har brutit mot transparensprincipen på denna punkt. Att bolaget inte bemödat sig om att ge en utförlig beskrivning av sin internetbutik och därmed fått låg poäng är olyckligt men de medger själva att så är fallet. Det är riktigt att bolaget är Jämtkrafts nuvarande leverantör men upphandlingen ska vara konkurrensneutral och det skulle ha varit dis­ kriminerande om Jämtkraft hade kompenserat för den kortfattade beskriv­ ning som bolaget lämnat. Jämtkraft har inte heller i upphandlingen angett att deras egen organisation kan ses som referens. Jämtlaaft anser att upp­ handlingen är gjord med transparens, förutsebarhet och på ett sätt som speglar den bästa totalaffären för Jämtkraft och inte är diskriminerande mot någon anbudsgivare. Förvaltningsrätten har den 12 maj 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF ska, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-05 Sida 6 2514-10 FR Härnösand eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. Enligt punkt I0 skall priserna anges i prisformulär (bilaga I) på föreslag­ na artiklar eller alternativa artiklar och priset skall vara per styck eller i förpackning där det anges. På material som �i finns med i prisformulär (bilaga I) skall anges som en rabattsats på den officiella bruttoprislistan. Endast en rabattsats skall anges och den skall gälla förbrukningsmaterial. Enligt punkt 11, villkor för anbud, skall anbudsgivaren bland annat lämna två referenser till två företag som är i närheten av Jämtkraft i storlek och omsättning. Av punkt 13, kundservice och tillgänglighet, framgår bland annat att an­ budsgivaren skall erbjuda internetavrop via hemsida. Anbudsgivaren skall redogöra för hur detta realiseras och hur detta skall lägga upp mot Jämtkraft som tänkbar kund. Enligt punkt 15 framgår följande kriterier för anbudsutvärdering. Utvärderingskriterier: En förutsättning för leverantören att vara med i utvärderingen är att alla skallkrav är uppfyllda. Vid anbudsutvärderingen kommer det mest för­ delaktiga anbudet för Jämtkraft att antas. Resultaten för de olika utvärde­ ringskriterierna kommer att vägas samman till en helhetsbedömning av anbudet. e Volymviktat pris enligt bilaga1 (prisformulär) 70% e Bedömd kundservice och tillgänglighet 20% e Angiven rabattsats på övrigt sortiment I0% I utvärderingsprotokollet anges bland annat följande. Utvärdering Kontorsvaror & Hygienartiklar I0/81/170 I Svanström 2KVH 3NKV Utvärderingskrite- rium Viktfak- tor Po- Poäng & viktfak- tor Po·· äng Poäng & vikt faktor Po- äng Poäng & vikt- faktor Volymviktat pris 70% 9,45 6,62 9,86 6,90 10,00 7,00 Bedömd kundservi- ce & tillglinglighet 20% 8,10 1,62 7,70 1,54 8,40 1,68 Angiven rabattsats 10% 4,00 0,40 2,00 0,20 4,00 0,40 Summa: 100% 8,64 8,64 9,08 äng Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2514-10 I HÄRNÖSAND FR Härnösand 2010-07-05 Lägsta pris i utvärderingen enligt volymviktat pris, bilaga 1, får I 0 poäng. Bedömd kundservice & tillgänglighet Man kan få högst I 0 poäng för varje svar av 14 frågor som kommer från formulär kundservice bilaga 2 = 140 poäng. Summan delas med 14 för att högsta poäng man kan få sammanlagt är I 0. Bedömningsskala för varje fråga/svar I 0 p Över förväntan 8 p Mycket bra 6 p Bra 4 p Godkänd 2 p Mindre bra 0 p Ej godkänd Angiven rabattsats Bedömningsskala för varje fråga/svar I 0 p Över förväntan 8 p Mycket bra 6 p Bra 4 p Godkänd 2 p Mindre bra 0 p Ej godkänd Över 40% 36-40% 31-35% 26-30% 20-25% under 20% Vinnare blir den som efter en helhetsbedömning har den hösta samman­ lagda poängsumman. Förvaltningsrättens bedömning När det gäller frågan huruvida förfrågningsunderlag och tillämpad utvärde­ ring av anbud i visst fall uppfyller de krav på affärsmässighet som upp­ ställs i LOU har Regeringsrätten i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat bland annat följande. Vill den upphandlande enheten tillämpa regeln om det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet ska enheten ange detta i förfrågnings­ underlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka om­ ständigheter som den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möj- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-05 Sida 8 2514-10 FR Härnösand ligt anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. I det uppställda kravet på affärsmässighet får enligt Regeringsrätten anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en entreprenör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer även av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förntsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har vidare i dom C 532/06 Lianakis m.fl. angett att angivande och viktning av kriterier och underkriterier måste göras i förväg i förfrågningsunderlaget och att möjlig­ heten att avvika vid utvärderingen är ytterst marginell. Bolaget har gjort gällande att Jämtkrafts förfrågningsunderlag strider mot transparensprincipen genom att det inte angivits någon bedömningsskala beträffande kundservice och tillgänglighet samt rabattsatser. Förvaltnings­ rätten konstaterar härvid att förfrågningsunderlaget inte innehåller någon information om hur utvärderingen ska ske utöver angivelsen om att det för Jämtkraft mest förmånliga anbudet ska antas och att resultaten av de olika utvärderingskriterierna kommer att vägas samman till en helhetsbedöm­ ning där "volymviktat pris" utgör 70 %, "bedömd kundservice och till­ gänglighet" 20 % och "angiven rabattsats på övrigt sortiment" 10 % av bedömningen. Vad gäller utvärderingen av rabattsatserna framgår det först av utvärde­ ringsprotokollet vilken bedömningsskala som gäller och vilka olika rabatt­ satser som innebär att anbudsgivarna tilldelas en viss poäng på skalan. Det har således funnits en för anbudsgivarna dold poängskala som inneburit att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND FR Härnösand DOM 2010-07-05 Sida 9 2514-10 en procents skillnad i den angivna rabattsatsen kan medföra förhållandevis stora poängskillnader. Inte heller kan det anses framgå tydligt av förfråg­ ningsunderlaget huruvida utvärderingen av rabattsatserna ska ske med ut­ gångspunkt i anbudsgivarnas prislistor eller ej. Genom att förfrågningsun­ derlaget inte givit någon ledning för hur rabattsatsen skulle bedömas har anbudsgivarna saknat möjlighet att förutse effekterna av anbudens utform­ ning på denna punkt. Beträffande kundservice och tillgänglighet saknas helt information i för­ frågningsunderlaget om hur bedömningen ska gå till. Visserligen har ett kundserviceformulär bifogats förfrågningsunderlaget för att fyllas i av an­ budsgivarna men det framgår först av utvärderingsprotokollet att formulä­ ret ligger till grund för utvärderingen och att varje delfråga i protokollet bedöms och poängsätts enligt en angiven poängskala. Eftersom de i forrrm­ läret ingående frågorna till stora delar bygger på de skallkrav som anges i förfrågningsunderlaget och formulärets frågor huvudsakligen ska besvaras med ja eller nej av anbudsgivarna kan det inte heller anses framgå av sammanhanget att frågeformuläret ska ligga till grund för utvärderingen och att delfrågorna ska poängsättas. Förvaltningsrätten konstaterar således att anbudsgivarna i princip saknat underlag för att kunna förutse vad som ska tillmätas betydelse vid bedömningen av kriteriet kundservice och till­ gänglighet och därmed kunna utforma sina anbud på ett konkurrenskraftigt sätt. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner förvaltningsrätten att för­ frågningsunderlagets utformning strider mot kraven på transparens och förutsebarhet och att Jämtkraft genom att medvetet utelämna information om hur utvärderingen ska ske i princip har givit sig själva en fri prövnings­ rätt. Med anledning härav, och då bolaget har lidit eller kan komma att lida skada, finns skäl för ett ingripande enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF. Eftersom det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget kan det inte, som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND FR Härnösand DOM 2010-07-05 Sida 10 2514-10 bolaget yrkat i första hand, anses vara tillräckligt med en rättelse av utvär­ deringsfasen av upphandlingen utan upphandlingen ska göras om. Bolagets andrahandsyrkande ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Vanja Marcusson u� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!l!t SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill c)verkfaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller fämnas till förvaltningsrätten. <)verklaganr meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagan