FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-08-14 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Stiftelsen Kulturmiljövård, 802425-0709 Stora gatan 41 722 12 Västerås MOTPART Länsstyrelsen Västmanlands län 721 86 Västerås SAKEN Mål nr 3100-15 E 1 KONKURRENSVERKET 2015 -08- 1 4 Aktbll Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Länsstyrelsen i Västmanlands läns upphandling avseende inventering och registrering i fornminnesregistret av kulturlämningar, dnr 431-2733-2015, ska göras om. Avd Dnr KSnr 1 Dok.Id 158386 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-4316343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA BAKGRUND Länsstyrelsen i Västmanlands län (länsstyrelsen) genomför en upphandling avseende inventering och registrering i fornminnesregistret av kulturläm­ ningar, dnr 431-2733-2015. Stiftelsen Kulturmiljövård (KM) ansöker om överprövning av upphandlingen innan tilldelningsbeslut har fattats. YRKANDEN M.M. KM yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom att obligatoriska ska-krav tagits bort om att projektledare ska ha minst 30 månaders fälterfarenhet från inventering av stenålderslokaler i skogsmark (upphandlingsdel A) respektive minst 30 månaders fälterfaren­ het från inventering i skogsmark (upphandlingsdel B). Till stöd för sin talan anför KM bland annat följande. Efter den omfattande skogsbranden i Västmanlands norra delar under sommaren 2014 har läns­ styrelsen bedömt att förutsättningarna för att inventera fornlämningar och övriga kulturhistoriska lämningar inom brandområdet är goda. Länsstyrel­ sen har valt att genomföra en förenklad upphandling av sådana tjänster enligt LOU. Anbud kunde lämnas gemensamt eller var för sig för anbuds­ del A, som avser inventering av och registrering av stenålderslokaler i Riksantikvarieämbetets fornminnesregister (FMIS), och anbudsdel B, som avser inventering och registrering av fornlämningar och övriga kulturhisto­ riska lämningar, även dessa för inskrivning i FMIS. I anbudsformuläret anges för upphandlingsdel A att projektledaren ska ha minst 30 månaders fälterfarenhet från inventering av stenålderslokaler i skogsmark. I upp­ handlingsdel B anges att projektledaren ska ha minst 30 månaders fälterfa­ renhet från inventering i skogsmark. Kravet på 30 månaders fältinventeringserfarenhet av stenålderslokaler i skogsmark är obefogat högt och tillför inte uppdragen ytterligare kvalitet jämfört med om det hade ställts väsentligt lägre. Inventering av fornläm­ ningar är en verksamhet som utförs av en stor mängd arkeologer i många 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA uppdrag på det nationella planet. Detta kan kortfattat sägas innebära att personer med en viss metod genomsöker ett område för att upptäcka forn­ lämningar, som sedan redovisas och registreras. Metoden omfattar både studier av kartor, analys av området inför fältinventering och därefter fält­ arbete, som innebär metodisk avsökning av terrängen efter fynd och läm­ ningar. Detta kräver erfarenhet både av inventering och faktiska undersök­ ningar för att uppnå bästa resultat. Särskild stenåldersinventering är mer ovanlig, framför allt är långa sådana uppdrag ovanliga. Som exempel kan nämnas att det största infrastrukturprojektet på många år, Ostlänken genom Stockholms, Södermanlands och Östergötlands län, genererat sammanlagt högst 6 månader sådan inventering. Kravet på 30 månaders fältinvente­ ringserfarenhet av stenålderslokaler kräver därför normalt ett helt yrkesliv för att det ens teoretiskt ska kunna uppnås. Det antal arkeologer som är yrkesverksamma i fält under en 40-årsperiod är mycket lätträknade och det är helt otillständigt att ställa krav som skulle kräva ett helt yrkesliv för att uppnå. Såvitt KM känner till finns endast en eller två personer i Sverige som uppfyller detta krav. Dessa personer är anställda på Statens Historiska Museums arkeologiska uppdragsverksamhet (AU) och i praktiken innebär kravet således att endast AU kan komma ifråga för uppdraget. Även kravet på 30 månaders fälterfarenhet av inventering av skogsmark i upphandlingsdel B är väl högt satt. Det finns ett antal inventerare som är godkända registrerare och granskare i FMIS, som faller som möjliga pro­ jektledare trots att de har mycket lång erfarenhet. Det ställs däremot inga ska-krav på att de månader man lagt ned resulterat i inventeringar av god kvalitet. Att som länsstyrelsen gör kvantifiera erfarenheten i ett antal må­ nader säger i sig inte något om kvaliteten hos tidigare eller nuvarande upp­ drag. Det skulle exempelvis kunna inträffa att en leverantör som har till­ gång till en person som har 30 månaders inventeringserfarenhet, som ut­ förts på ett dåligt sätt, får uppdraget, medan leverantörer som har utomor­ dentligt skickliga och väl vitsordade inventerare som har 29 månaders erfa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA renhet automatiskt är uteslutna. Inte heller säger detta endast kvantitativa krav avseende enbart fälterfarenhet något om erfarenheten och kvaliteten på rapportskrivning. Vidare säger kravet ingenting om projektledarens förmåga att arbeta strukturerat med kvaliteten och hanteringen av brister som också formulerats som ett ska-krav. Framförallt säger det inte något om hur väl projektledaren förmår leda projektet, eftersom detta till skillnad från fältinventeringen inte angivits som ett ska-krav På den uppdragsarkeologiska marknaden finns för närvarande få aktörer som kan vara aktuella för uppdraget. Teoretiskt innebär det att det skulle kunna inkomma maximalt ca 9-10 anbud som gäller både del A och del B. Även om kravet om 30 månaders erfarenhet av fältinventering får antas ha . till syfte att nå hög kvalitet, utesluter det leverantörer som inte har tillgång till en sådan person. Genom kravet kan en aktör med sämre och mindre bred kompetens, men som har tillgång till en person som uppfyller detta endast kvantitativa krav, godkännas för fortsatt utvärdering, medan en leverantör som har större, djupare och bredare kompetens - inklusive inventeringsarbete - och gynnsammare förutsättningar att göra ett kvalita­ tivt bättre och mer kostnadseffektivt utförande, helt utestängas. Kravet innebär att alla aktörer utom en riskerar att utestängas från upphandlingens del A och att endast ett mindre antal kan klara del B. Ska-kraven innebär att de möjligheter till konkurrens som finns inte utnyttjas och är diskrimi­ nerande. Länsstyrelsens berättigade krav på kvalitet skulle uppnås väl genom ska-kraven på mycket god och bred erfarenhet av inventering av skogsmark, respektive stenålderslokaler i skogsmark som finns i anbuds­ formuläret. Att ett stort område där det finns lämningar, främst boplatser från stenål­ dern, har eldhärjats på sätt som skett är unikt. Normalt måste fältinventera­ ren när denne letar stenåldersboplatser helt och hållet lita till sin erfarenhet, som främst består av bedömning av topografi och till mindre del förekomst av fynd, men i detta fall kommer stenmaterialet till stora delar i stället att 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA ligga framme på markytan. Stenålderslokalerna kommer därför utseende­ mässigt mycket mer se ut som pågående arkeologiska undersökningar av stenåldersboplatser. Goda kunskaper om stenteknologi och arkeologisk undersökningsmetodik skulle därför vara oerhört värdefulla kompetenser. Det som kan vara besvärligt är att stenmaterialet till delar kommer att vara bränt. Det skulle alltså behövas personal som är experter på att studera bränt stenmaterial, framför allt kvarts och flinta och kvarts. Denna special­ kunskap frågar dock inte länsstyrelsen efter. Den brukar vara associerad till de stenåldersarkeologer som är vana vid att undersöka stenåldersboplatser och bearbeta fyndmaterialet. Denna kompetens brukar dock regelmässigt efterfrågas när det gäller undersökningar och utredningar beslutade enligt kulturmiljölagen (1988:950), KML. En jämförelse med inventeringar utförda enligt KML är relevant eftersom 30 månaders-kravet annars svår­ ligen kan vara uppfyllt av någon aktör. Det som skiljer utredningar enligt KML från en sådan inventering som länsstyrelsen initierat är att utred­ ningen enligt KML har till syfte att påträffa samtliga fornlämningar i undersökningsområdet. Kravet på denna av länsstyrelsen initierade inven­ tering är således formellt lägre (dvs. det finns inget tvingande krav att samtliga fornlämningar ska påträffas). Det är sällsynt med rena stenåldersinventeringar. Det vanliga är att inven­ teringen efter fornlämningar utförs med en geografisk begränsning och i tid spänner över stenålder, bronsålder, järnålder, medeltid och historisk tid. Specifika stenåldersinventeringar är alltså mycket sällsynta och länsstyrel­ sen har i detta ska-krav inte frågat efter inventeringar där stenålder ingått som en del i en generell inventering. Inslaget av stenåldersinventering rent generellt är också låg eftersom majoriteten av de lämningar som finns i markerna är fornminnen från senare tider än stenålder, även om stenålders­ lokaler i dagsläget är en av de kategorier som ökar mest i antal. Antalet inventeringar som enbart bedrivs i syfte att lokalisera stenålderslokaler i Sverige årligen kan uppskattas till högst fem om året i snitt, de flesta av liten omfattning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA KM har undersökt hur det står till med detta för flera av de största aktörer­ na i Mälardalen (KM, SAU, AKAB och Arkeologgruppen AB). Ingen av dessa aktörer klarar kraven och har följaktligen inte kunnat lämna in anbud. En kortare enkät har genomförts bland SUBO:s (Sveriges Upp­ dragsarkeologiska Branschorganisation) medlemmar som ger vid handen att endast ett av arton företag säkert klarar länsstyrelsens krav. Länsstyrel­ sen har inte öppnat anbuden och vet inte vad anbuden innehåller, men borde kunna ange hur många anbud som inkommit eller hur många som lämnat anbud på upphandlingsdel A. I den aktuella upphandlingen kommer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till utvärderingskriterierna att antas till leverantör. Det innebär att en oförmåga att inkludera en sådan projektledare i en av delarna A eller B medför en avsevärd nackdel för leverantören även vad gäller den andra delen och hela uppdraget eftersom leverantören inte vid sin beräk­ ning kan tillgodogöra sig de ekonomiska samordningsvinster som uppstår om uppdrag erhålls för båda upphandlingsdelarna. Det är uppenbart att det uppstår samordnings- och effektivitetsvinster vid ett mer omfattande upp­ drag eftersom personer som deltar i projektet kan arbeta med båda delarna, förutsatt att de har sådan kompetens. Det säger sig vidare själv att de admi­ nistrativa kostnaderna uttryckt i procent av den totala kontraktssumman blir lägre vid ett större uppdrag. Självklart kommer dessa gynnsammare ekonomiska förhållanden att påverka det slutliga priset för utfört arbete. KM har, liksom är fallet med de flesta övriga leverantörer, inte någon per­ son anställd som uppfyller kraven på 30 månaders erfarenhet av stenålders­ inventering i skogsmark och endast begränsade möjligheter att klara det allmänna kravet på 30 månaders fältinventering i skogsmark. KM skulle därför komma att utestängas från vidare utvärdering. Ska-kravet är helt enkelt omöjligt för KM att uppfylla, vilket leder till att KM inte kommer i fråga för uppdraget. Ska-kraven leder därmed uppenbart till uteblivna in­ täkter för KM, vilket innebär en skada. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA KM åberopar en skrivelse från Stiftelsen Societas Archaeologica Upsaliensis (SAU) där det anges att upphandlingens krav är betydligt mer kvantitativt omfattande och snävt specificerade än de som vanligen anges vid direktval och upphandlingar av detta slag och att SAU därmed inte har möjlighet att lägga ett anbud trots att man besitter särskild forskningskom­ petens för äldre mesolitiska lokaler. Länsstyrelsen bestrider bifall till KM:s yrkande och anför bland annat följande. Kraven på 30 månaders fältinventering av stenålderslokaler i skogsmark för upphandlingsdel A respektive 30 månaders fältinventering i skogmark för upphandlingsdel B är inte oproportionerliga och inte diskri­ minerande och bryter därmed inte mot LOU. Kraven är ställda utifrån att den kompetens som 30 månaders erfarenhet medför är en nödvändighet för att säkerställa att inventeringarna genom­ förs med ett tillfredsställande resultat. Att kvantifiera erfarenheten i antal månader är ett sätt att specificera vad god och bred erfarenhet innebär för att klara uppdraget. Det är nödvändigt att projektledaren har tillräcklig erfarenhet för att kunna göra de svåra bedömningar av fornlämningar som krävs inom det branddrabbade området. När det brann uppgick temperatu­ ren i marken till så mycket som 900° C. Humuslagret är i många områden bortbränt. Detta försvårar påtagligt identifiering av material från stenåldern som visar var dessa boplatser kan ha legat. KM menar att kravet på 30 må­ naders fälterfarenhet från inventering av stenåldersboplatser i skogsmark kräver ett helt yrkesliv för att teoretiskt kunna uppnås. Vad ett yrkesliv innebär har inte KM närmare definierat. Om ett yrkesliv betyder ca 40 ak­ tiva år som fomrninnesinventerare är 30 månader ca 2,5 år av dessa 40 år. Det innebär ca 3 veckor per år. I ljuset av det framstår inte 30 månader som väl högt ställda krav. Att endast ett par inventerare i Sverige skulle vara aktuella för arbetet utifrån länsstyrelsens krav är inte sannolikt. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA KM framför också att det inte ställs ska-krav på att nedlagda månader på inventering har resulterat i god kvalitet. Att tidigare utförda inventeringar har utförts med god kvalitet är en del av utvärderingskriterierna av leveran­ tören. KM gör en egen bedömning av att endast ett fåtal aktörer klarar kra­ ven som länsstyrelsen har ställt i förfrågningsunderlaget och anger att ca 9-10 aktörer skulle kunna komma in med anbud som gäller både del A och B. Länsstyrelsen har med anledning av förvaltningsrättens interimistiska beslut inte påbörjat anbudsutvärderingen utan avvaktar i väntan på nytt beslut. Huruvida de anbud som har inkommit klarar ska-kraven för kvalifi­ cering är därför inte känt. Antal inkomna anbud ligger dock i paritet med antal anbud som brukar inkomma då länsstyrelsen har genomfört upphand­ lingar tidigare vilket länsstyrelsen anser visar att kraven inte är opropor­ tionerliga eller diskriminerande. KM pekar på att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet med hänsyn till utvärderingskriterierna kommer att antas, men att det är en nackdel att leverantören inte kan tillgodoräkna sig ekonomiska samordningsvinster om man inte är kvalificerad att lägga anbud på båda upphandlingsdelarna. Här vill länsstyrelsen framhålla att Upphandlingsdel A och B utvärderas var för sig på grund av att uppdragen avsevärt skiljer sig från varandra och kräver olika kompetens och sakkunskap. Länsstyrelsen har inte i förfrågningsun­ derlaget efterfrågat samordningsvinster mellan de olika uppdragen. Någon jämförelse med upphandlingar genomförda i andra län av arkeolo­ giska utredningar inom ramverket för kulturmiljölagen är inte relevanta i det här fallet. Arkeologiska utredningar beslutade med stöd av 2 kap. 11 § KML har till syfte att ta reda på om ett arbetsföretag kommer att beröra fornlämning. De inventeringar som länsstyrelsen nu har för avsikt att genomföra är inte en arkeologisk utredning som ska genomföras som en del av ett arbetsföretags tillåtlighetsprövning utan det länsstyrelsen efter­ frågar är kategoriinventering, vilket också medför att specialistkompetens är nödvändig. För att utföra fornminnesinventeringar krävs inventerarkom- 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA petens. Det är andra kvalifikationer som erfordras inom uppdragsarkeolo­ gin när en fornlämning undersöks och grävs bort. För att de efterfrågade fornlämningsinventeringarna i upphandlingen ska kunna fullföljas fordras att ska-krav och utvärderingskriterier är uppställda utifrån de förutsätt­ ningar som finns inom brandområdet i Västmanland för att länsstyrelsen ska få ett adekvat kunskapsunderlag avseende fornlämningar och övriga kulturhistoriska lämningar i det branddrabbade området och tydliggöra dess kulturhistoria för allmänheten. Länsstyrelsen har dock inte ställt krav på hur erfarenheten av inventering av stenålderslokaler uppnåtts. Projekt­ ledaren kan tillgodoräkna sig inventeringserfarenhet från olika uppdrag, bland annat inventering som en del i en utredning enligt 2 kap. KML. DOMSKÄL Rättslig reglering Enligt 1 kap. 9 § LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av anbudsförfrågan framgår att upphandlingen rör inventering och regi­ strering i fornminnesregistret (FMIS) av olika områden som ligger inom ett större eldhärjat skogsområde i Västmanland. Anbudsdelarna består av Upphandlingsdel A - Inventering och registrering i FMIS av stenålders­ lokaler inom Hälleskogsbrännan, brandområdet, Västmanlands län, samt, Upphandlingsdel B - Inventering och registrering av fornlämningar och 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3100-15 I UPPSALA övriga kulturhistoriska lämningar inom brandområdet Västmanlands län. Anbud kan lämnas på båda anbudsdelarna eller endast en av dem. I upphandlingens anbudsformulär anges bland annat följande. Det ska finnas en projektledare för vardera inventeringen (upphandlingsdel A respektive upphandlingsdel B). För Upphandlingsdel A ska projektledaren ha mycket god och bred erfarenhet av inventering av stenålderslokaler i skogsmark. Det innebär att projektledare ska ha minst 30 månaders fälter­ farenhet från inventering av stenålderslokaler i skogsmark. För Upphand­ lingsdel B ska projektledaren ha mycket god och bred erfarenget av inven­ tering i skogsmark. Det innebär att projektledare ska ha minst 30 månaders fälterfarenhet från inventering i skogsmark. Dessutom ska projektledaren ha god erfarenhet av att inventera fornlämningar så som bytomter, hytt­ och hammaranläggningar, järnframställningsplatser,