FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2016-11-10 Sida 1 (22) l'7,11'v (:ti,i -·11- 1 1 Dnr KSnr Aktbll TeliaSonera Sverige AB, 556430-0142 169 94 Solna Ombud: OlofLarsberger och Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Region Västerbotten, 222000-2436 Box443 901 09 Umeå Ombud: Martin Bogg och Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Avd Meddelad i Umeå Mål nr 1228-16 SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 64434 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 193 901 05 Umeå Nygatan45 (Tingshuset) 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Västerbotten (Regionen) genomför en upphandling av telekommu­ nikationstjänster (dnr 15225) och har beslutat att anta Tele2 Sverige Aktie­ bolag (Tele2) som leverantör. Regionen agerar som inköpscentral för ett stort antal organisationer i Västerbotten och Norrbotten. Upphandlings­ förfarande är :förhandlat förfarande och tilldelningsgrund ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Av Regionens utvärderingsprotokoll framgår att anbudet från TeliaSonera Sverige AB rangordnats som nummer två med ett jämförelsetal om 23 910 286,00 och att det vinnande anbudets jämförelsetal var 18 210 770,00. TeliaSonera Sverige AB (Telia) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Regionen motsätter sig bifall till ansökan. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets Utvärderingsmodell anges bl.a. följande. Krav 1.0.5 Det ska framgå av anbudet om underleverantör kommer att anlitas av anbudsgivaren för att utföra uppdraget. Accepterar ni detta och har ni angett underleverantör/er i kommentarsfältet nedan? Krav 1.0.9 Anbudsgivaren ska beskriva erbjudna tilläggstjänster, som anbudsgivaren tror kan vara intressanta för beställaren, om sådana finns. Beskrivning av tjänster samt prissättning på dessa lämnas i bilaga Prisbilaga_15225.xlsx, flik Övriga tjänster 2016. Är detta krav uppfyllt? Krav 3.0.2 Uppfyller ni kraven som ställs i bilaga ,;Växeltjänster i operatörens nät.docx.". Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ Kravpå bilaga 3.0.5 Bifoga utförlig beskrivning på er växeltjänst samt tillhörande tjänster. Bedömning 2.0.5 Geografisk täckning och kapacitet Anbudsgivaren ska redovisa möjligheten för hur de avropande organisationerna kan på­ verka det publika mobilnätet iVästerbotten ochNörrbötfeil föratrförbätfra.tackriing:.-- en/kapacitet där deras verksamhet har behov av bättre täckning och/eller kapacitet i det publika mobilnätet. Förbättringarna kan vara av två varianter: a) Permanent förbättring av täckning/kapacitet i område där avropande organisationer har problem. b) Tillfälligt utökad täckning/kapacitet i samband med stora återkommande event såsom t.ex. Åsele/Jokkmokks marknad eller i samband med ett tillfälligt event som t ex SM­ veckan Piteå. Verifiering Verifiering sker genom att redovisa minst 1 referens för respektive variant a och b och där förändringar av det publika mobilnätet har genomförts och det genererat en märkbar för­ bättring för referenserna. 0 poäng Kan ej påverka 1 poäng Kan påverka 2 poäng Kan påverka med verifiering av tillfällig lösning 1 referens 3 poäng Kan påverka med verifiering av tillfällig lösning 1 referens samt även kan påverka med verifiering av permanent lösning med 1 referens Definition Ger ett avdrag/påslag på jämförelsetalet med angiven definition. Poäng Beskrivning Kan ej påverka Kan påverka - Kan påverka med verifiering av tillfällig lösning 1 referens Kan påverka med verifiering av tillfällig lösning 1 referens samt även kan påverka med verifiering a Värde 0,00 -800 000,00 -1 600 0Ö0,00 -2 400 000,00 0 1 2 3 Mätning 2.0.9 Geografisk täckning och kapacitet Mobil täckning avseende 2G, 3G och 4G ska fylla de upphandlande organisationernas verk­ samhetsbehov av tal- och datatrafik inom hela det geografiska område som de är verk­ samma i. Som exempel på verksamhet med stora behov av tillgång till mobiltelefoni oavsett var man befinner sig, kan nämnas hemtjänsten och hemsjukvården som behöver ha tillgång till både tal och data när de arbetar i fält. Det finns också många andra verksamheter som utför sina uppdrag utanför tätbebyggt område och som har mobiltelefonen som enda kommunikat­ ionslänk. Redovisningen av mobilnätens täckning och kapacitet skall baseras på de nivåer som defi­ nierats i branschöverenskommelsen mellan Konsumentverket och de nätägande mobilope­ ratörerna. Överenskommelsen finns att ladda. ned på Konsumentverkets webbplats med diarienummer 2014/315. Den innebär att täckningen ska redovisas i tre nivåer bastäckning, god täckning och mycket god täckning för respektive nät 2G, 3G och 4G. För utvärderingen kommer vi att använda god täckning för tal (2G + 3G) respektive data (3G + 4G).Ni ska därför ange hur stor yta (procent av total yta) som ni erbjuder god täck­ ning för tal (2G + 3G) respektive data (3G + 4G) iNorr- och Västerbottens län.Ni skall inte redovisa respektive nät utan den totala täckningen av dessa avseende god täckning för tal respektive data. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 Definition Utvärdering genom mätning i intervallet 1 - 4930000 kr där varje kr ger ett avdrag med 1. Minvärdet 1 ger minsta möjliga avdrag 1. Maxvärdet 4930000 ger fullt avdrag 4930000. Parternas anföranden Telia anför bl.a. följande. Sammanfattande grunder Regionen har inlett förhandlingar med Tele2 trots att anbudet inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Syftet med ett förhandlat förfarande är inte att bereda anbudsgivare möjlighet att läka brister avseende obligatoriska krav. Tele2 har särbehandlats under förhandlingsfasen genom att de återkom­ mande getts möjlighet att avhjälpa brister i anbudet. Det är inte tillåtet att- på sätt som Tele2 getts möjlighet att göra-tillföra ett anbud nya sakuppgif­ ter och på så sätt läka brister avseende obligatoriska krav. Regionen har slutligen antagit anbudet från Tele2 trots att detta anbud vid anbudsgivning-och alltjämt vid tilldelningen-inte uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen. Härigenom har Regionen brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Telia har lidit, eller kan komma att lida, skada av Regionens brott mot LOU. Förhandlingför att "läka brister" En huvudprincip inom offentlig upphandling är att fastställda obligatoriska krav inte får frångås. IUMEÅ Redovisningen ska anges som procentsats med en (1) decimal för respektive kommun i de båda länen i bilaga Utvärdering täckning.xlsx. De angivna procentsatserna kommer att sammanvägas till en slutlig reduktionssumma i cell AS i fliken "Summa reduktion täckning" som ni för över till nedanstående ruta "Ange antal kr". Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ I EU-domstolens avgörande i mål C-561/12, Nordecon, fastslogs att princi­ perna om transparens och likabehandling även gäller i ett förhandlat förfa­ rande. EU-domstolen gjorde bedömningen att det inte är tillåtet att förhandla med anbudsgivare om anbud som inte uppfyller de bindande kraven i de "tekniska specifikationerna" för upphandlingen (punkten 39). Med andra ord: Det är inte tillåtet att inleda förhandlingar med en anbudsgi-_ vare vars anbud inte uppfyller "bindande villkor". En motsatt ordning skulle innebära att sådana villkor inte fyllde någon funktion. I kommentarer till EU-domstolens avgörande har domen uppfattats på så sätt att förhandlingar aldrig kan användas för att tillrättalägga anbudsbrister, oavsett vilken typ av obligatoriskt krav det är frågan om (se bl.a. Linder och Sigfridsson: "Ingen förhandling om anbud som inte klarar bindande krav", publicerad på Upp­ handling24:s webbplats den 27 januari 2014). Således: Förhandlingar får inte användas i syfte.att "läka" brister i ett anbud. Om ett anbud inte uppfyll­ ler samtliga ställda obligatoriska krav ska det förkastas och den anbudsgi­ vare som inkommit med anbudet ska överhuvudtaget inte inbjudas till några förhandlingar. Ingen av de rättskällor som Regionen hänvisat till - 4 kap. 3 § LOU, det nya LOD-direktivet, doktrinuttalandena av Arrowsmith, Andersson m.m. - ger något stöd för påståendet att det skulle vara tillåtet att använda förhandlingar i offentlig upphandling i syfte att läka brister i förhållande till obligatoriska krav. Tele2 uppfyller inte samtliga obligatoriska krav Tele2 har inte uppfyllt obligatoriska krav rörande: - underleverantörer (krav 1.0.5) - beskrivning och prissättning av tilläggstjänster (krav 1.0.9) - växeltjänst (krav 3.0.2 och 3.0.5) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ - beskrivning av geografisk täckning och kapacitet (bedömning 2.0.5 och mätning 2.0.9) Krav 1.0.5 Tele2 har i anbudet uppgett att man inte åberopar någon underleverantör och följaktligen inte angett någon i anbudet. Av protokollet från April-dialogen framgår dock att Tele2 kommer att an­ vända sig av underleverantör för vissa tilläggstjänster. Denna underleveran­ tör skulle rätteligen ha angetts i anbudet. Upphandlingen rör som bekant telekommunikationstjänster rörande såväl mobil som fast telefoni. För att kunna tillhandahålla sådana tjänster krävs tillgång till såväl mobil som fast telekapacitet. Såvitt gäller fast telefoni krävs bl.a. tillgång till kopparaccess. På fasttelefonisidan är Tele2 i behov av att hyra koppar, alternativt köpa en förädlad tjänst, av företag inom Telia­ koncernen för att kunna leverera de 4 400 stycken företagsabonnemang och 300 stycken anknytningsledningar som efterfrågats i upphandlingen. Det råder således ingen tvekan om att Tele2, för att kunna utföra uppdraget, kommer att behöva anlita underleverantörer. Ett företag som-exempelvis genom en grossisttjänst-möjliggör leverans av sådana förbindelsetjänster som efterfrågats är upphandlingsrättsligt att bedöma som en underleveran­ tör. Krav 1.0.9 Tele2 har i anbudet uppgett att man accepterar kravet och hänvisat till "bi­ laga Tele2 Tilläggstjänster". Av protokollet från April-dialogen framgår att Tele2 i anbudet offererat vissa tilläggstjänster men att dessa tjänster inte prissatts. Vidare framgår att Tele2 beretts tillfälle att komplettera med "utförligare beskrivning" av tjäns- ----'-- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ tema ifråga. Dessa tilläggstjänster skulle rätteligen ha varit prissatta och beskrivna på ett tillfredsställande sätt redan i anbudet. Regionen bestrider att man skulle ha ställt ett obligatoriskt krav på prissätt­ ning av erbjudna tilläggstjänster. Regionen bortser härvid ifrån det obligato­ riska kravet i Krav 1.0.6 om att anbudet ska innehålla fullständiga prisupp­ gifter. Någon begränsning i fråga om vilka tjänster som ska prissättas fram.:. går inte utan kravet omfattar även erbjudna tilläggstjänster. Således: I den mån tilläggstjänster kan prissättas-dvs. om det finns ett pris att ange-så ska priset även framgå av anbudet. Regionen påstår även att Tele2:s "komplettering" med prisuppgifter avse­ ende tilläggstjänster kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkur­ renssnedvridning. Detta eftersom tilläggstjänster inte hade behövt erbjudas alls. Påståendet är felaktigt. I själva verket utgör detta ett tydligt exempel på nya uppgifter avseende obligatoriska krav som tillförts Tele2:s anbud i ef­ terhand. Ett krav att ange pris för en viss tjänst kan knappast omfatta tjänster för vilka det inte går att ange något pris ytterligare parametrar förutan. Häri lig­ ger skillnaden mellan de tjänster som Tele2 inte prissatt och de tjänster som Telia inte prissatt. Tele2 har i efterhand- efter uppmaning av Regionen- prissatt offererade tjänster och hade således kunnat göra det redan i anbudet. Detta har inte varit fallet med de fåtal tilläggstjänster som Telia inte prissatt i anbudet. Krav 3.0.2 och Krav 3.0.5 Regionen har således ställt obligatoriska krav på (i) växeltjänstfunktiorter och tilläggstjänster i enlighet med vad som framgår av Växeltjänstbilagan och (ii) en beskrivning av anbudsgivarens växeltjänst och tillhörande tjäns­ ter. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ Tele2 har i anbudet angett att kravet uppfylls och till anbudet bifogat bilagan "Tjänsteutbud växeltjänster". Av protokollet från April-dialogen framgår att Tele2 inte offererat en, utan tre, växeltjänster och att Regionen inte kunde avgöra huruvida ställda obli­ gatoriska krav verkligen var uppfyllda. Av protokollet från Maj-dialogen framgår vidare att denna osäkerhet kring kravuppfyllelsen kvarstod även vid denna tidpunkt. Det kan således konstateras att Tele2 i anbudet inte offererat en växeltjänst i enlighet med vad Regionen efterfrågat. Tele2 har i sin beskrivning heller inte förmått visa att ställda obligatoriska krav på efterfrågad växeltjänst en­ ligt Växeltjänstbilagan faktiskt uppfylls. Krav 3.0.2 och krav 3.0.5 måste rätteligen läsas i ett sammanhang. I den mån en anbudsgivares beskrivning av offererad växeltjänst enligt krav 3.0.5 avviker från ställda obligatoriska krav enligt Växeltjänstbilagan kan knapp­ ast anbudsgivaren ifråga anses ha uppfyllt aktuella obligatoriska krav. Detta oaktat om anbudsgivaren "intygat" att kravet uppfylls. Regionens eget age­ rande med de återkommande kompletteringsförfrågningama bekräftar också att kraven ska uppfattas på detta sätt. Tele2 har erbjudit flera alternativa växeltjänster. Erbjudandet är upphand­ lingsrättsligt att bedöma som ett alternativt utförande, för vilket det inte gi­ vits utrymme i upphandlingen. Alternativa utföranden är inte tillåtna med mindre än att det angetts i annonsen (6 kap. 9 § andra stycket LOU). Avgö­ rande för frågan om alternativt utförande är inte huruvida ställda krav är uppfyllda utan istället om anbudsgivaren offererat en eller.flera lösningar. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ Bedömning 2.0.5 Regionen har således ställt ett obligatoriskt krav på redovisning av hur de avropande organisationerna kan påverka täckningen och kapaciteten i det publika mobilnätet i Västerbotten och Norrbotten. Tele2 har i anbudet hänvisat till bilaga "Tele2 Bilaga Täckningsreferens B Jokkmokks marknad och Täckningsreferens A Tjintokk testanläggning". Av protokollet från April-dialogen framgår att Regionen gjort bedömningen att det av Tele2:s beskrivning inte framgår hur de avropande myndigheterna kan påverka täckning och kapacitet och efterfrågat en komplettering i denna del. Enligt Regionen har Tele2 således inte förmått leva upp till aktuellt ob­ ligatoriskt krav. Mätning 2.0.9 I Branschöverenskommelsen definieras begreppet "god täckning" enligt följande (punkten 2.1): "Innehåller en marginal för dämpning av signalen på 8 dB jämfört med Bastäckning". Begreppet "Bastäckning" definieras i samma punkt som "utomhustäckning för mobilterminalen fritt utan kropps­ dämpning". Regionen har således ställt ett obligatoriskt krav på redogörelse av mobilnä­ tens täckning och kapacitet och att denna redogörelse ska göras i enlighet med Branschöverenskommelsen. Detta har bl.a. inneburit ett obligatoriskt krav på redogörelse utifrån förutsättningen att "god täckning" innebär en "marginal för dämpning av signalen på 8 dB jämfört med Bastäcknirig". Tele2 har i anbudet hänvisat till en bilaga "Tele2 Bilaga Utvärdering Täck­ ning". Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 !UMEÅ Av protokollet från April-dialogen framgår att Tele2-i strid mot aktuellt obligatoriskt krav-utgått från 2 dB i sin redogörelse av "god täckning" i anbudet. Tele2 uppfyller således inte heller detta obligatoriska krav. Tele2 har, efter anbudstidens utgång och på uppmaning av Regionen, in­ kommit med nya uppgifter om täckning. I förevarande fall är det inte fråga om något "beräkningsfel" eller liknande. Vad Tele2 har gjort är att använda sig av en helt annan metod än den som föreskrivits av Regionen i förfrågningsunderlaget. Tele2:s underlåtenhet att redovisa i enlighet med det obligatoriska kravet i Mätning 2.0.9 är således inte att bedöma som "uppenbar felräkning" eller "uppenbart fel" i den me­ ning som avses i 9 kap. 8 § LOU. Regionen anför bl.a. följande. Inledning och bakgrund I upphandlingen inkom fyra anbudsansökningar. Samtliga ansökningar upp­ fyllde ställda krav varför alla fyra leverantörer bjöds in till att lämna anbud. Totalt inkom anbud från tre leverantörer. Därefter vidtog förhandlingar i form av anbudsdialoger med de två leverantörer som bedömdes som möjliga vinnare-Telia och Tele2. Anbudsdialogen genomfördes i syfte att utreda oklarheter i de inkomna anbuden. Anbudsdialogen genomfördes efter utvär­ deringen av anbuden. Samtliga anbud ansågs uppfylla ställda krav och ingen anbudsdialog har förts med en anbudsgivare som inte uppfyllde alla skall­ krav. Inga utvärderingspoäng har förändrats eller påverkats efter de genom­ förda dialogerna. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ Möjligheter till förtydligande och komplettering är vidsträckta i ett förhand­ lat förfarande Telia anför att det inte är tillåtet att inom ramen för ett förhandlat förfarande tillåta förtydliganden och kompletteringar av anbud för att läka brister i an­ budet. Vad Telia anför är dock felaktigt. EU-domstolens uttalande i mål C-561/12, Nordecon, avser inte om det går att läka brister i ett anbud, utan om det är tillåtet att uppta förhandling med anbud som innehåller ett otillåtet alternativt utförande och sedan ändra de tekniska kraven i enlighet med det alternativa utförandet. Att ett sådant för­ farande strider mot de allmänna principerna är knappast någon överrask­ ning. Regionen har inte accepterat något alternativt utförande varför målet saknar betydelse. Tvärtom vad Telia anför är själva syftet med en förhandling att anpassa och ändra inkomna anbud till kraven i upphandlingen, något som EU-domstolen även betonar i avgörandet. Detta syfte framgår också av bestämmelsens (4 kap. 3 § LOU) uttryckliga lydelse. Att läka brister i anbud är till och med ett skäl enligt 4 kap. 2 § punkten 1 LOU för att övergå till ett förhandlat förfarande från t.ex. ett öppet förfa­ rande. Av denna anledning är det således uppenbart att möjligheterna att komplettera och ändra anbud i ett förhandlat förfarande är väsentligen större än t.ex. i ett öppet förfarande. Det sagda innebär att möjligheterna till förtydliganden och kompletteringar av inkomna anbud är mycket vidsträckta inom ramen för ett förhandlat för­ farande, vilket även bekräftas av såväl svensk som internationell juridisk doktrin: Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1228-16 IUMEÅ "Inom ramen för ett förhandlat förfarande, där anbuden löpande anpassas och justeras till följd av förhandlingsdiskussioner parterna emellan, bör kompletteringar kunna tillåtas i högre utsträckning, under förutsättning gi­ vetvis att kompletteringen inte utgör en väsentlig ändring av underlaget." (Rosen Andersson, Muhlenbock, Willquist & Svensson, Lagen om offentlig upphandling-En kommentar, s. 370) "Discussions may also help economic operators to understand the contract­ ing authority's own priorities and requirements, and adjust initial tenders accordingly (as again may happen in competitive dialogue). [...] discussions about the contracting authority's preferences might help bidders adjust their proposal to achieve a better between cost and level or type ofservice provi­ sion. [. . .] Negations could also be useful to resolve matters that arise be­ cause oferrors or misunderstanding on offers made