FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2015-08-26
Mål nr 6440-15
Sida 1 (7)
20i5 -08- 2 7
 Avdelning 2 Enhet 2 l
SÖKANDE
Meddelad i Göteborg
 Nipro Nordics AB, 556922-3141 Box 7009
103 86 Stockholm
Ombud: Advokaten Malin Wallin och jur. kand. Anna Wennberg MAQS Law Finn Advokatbyrå AB
Box 7009
103 86 Stockholm
MOTPART
Västra Götalandsregionen, 232100-013l Regionens Hus
462 80 Vänersborg
SAKEN
Avd Dnr KSnr
Aktbll
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
  Dok.Id 355870
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Bcsölm1<lrcss Sten Sturegatan 14
Telefon Tclefox
03 l - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigotcborg@dom.se
Expcditionstid måndag - fredag 08:00-16:00
 KONKURRENSVERKET

 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6440-15
 I GÖTEBORG BAKGRUND
 Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en ramavtalsupphandling av Dialys FörbrukningFilter/Dia/ysator, dnr SN 144/2015. Upphandlingen omfattar tre pmduktgrnpper och anbud kan lämnas på en eller flera av dessa grupper. Avtal kommer att tecknas med en eller flera leverantörer (max tre) per produktgrupp och med rangordning.
Av tilldelningsbeslut meddelat den 10 juni 2015 framgår att VGR valt att teckna avtal med tre leverantörer avseende produktgrupperna 1 och 2 samt med en leverantör avseende produktgrupp 3. Nipro Nordics AB (Nipro) har rangordnats på andra plats i produktgrupperna l och 2.
YRKANDEN M.M.
Nipro ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har vidtagits på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs och att Nipro tilldelas avtal med plats nr 1 i rnngordning­ en. I andra hand yrkar Nipro att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för ansökan anför Nipro bl.a. följande.
I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande börkrav: Bör vara av låg vikt på avd.fp. minst 16 st. 4=Under 5 kg 0= Över 5 kg. Nipro har för detta börkrav fått ett prispåslag om 720 000 kr på grund av att Nipros avdel­ ningsförpackning väger 5, 1 kg. Detta påslag har samtliga anbudsgivare blivit tilldelade, förutom Fresenius Medical Care Sverige AB (FMI) vars
förpackning anges väga 3,6 kg.
        
   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6440-15
I GÖTEBORG
Börkravet har under anbudstiden ifrågasatts av såväl Nipro som flera andra anbudsgivare. Syftet med börkravet har av VGR angetts vara att förpack­ ningarna ska vara lätta för personalen att förflytta. Förflyttningen av för­ packningen är dock mycket begränsad eftersom den lyfts från ett rullband upp på en hylla. Det är inte proportionerligt att detta börkrav ska viktas med 40 procent och därmed tillmätas så stor betydelse. Vikten har inte så stor betydelse för det som ska upphandlas och skillnaderna i vikt anbuds­ givarna emellan är begränsad. Syftet med det ställda kravet är förståeligt, men att ge detta krav en så betydande inve1·kan kan inte anses förenligt med proportionalitetsprincipen.
Bör.kravet hm· inte en tydlig och affärsmässig koppling till kontraktsföre­ målet. Kravet på koppling till kontraktsföremålet innebär att dessa krav ska säkerställa att eller bidra till fckverkligandet av den målsättning som efter­ strävas. De ställda kraven får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa syftet med upphandlingen. Detta syfte måste rimligen vara att köpa in efterfrågade produkter för att kunna tillhandahålla god vård. Redan mot denna bakgrund framstår det som oproportionedigt att produktens vikt tillmäts så stor vikt. Syftet med det ställda kravet är av mindre betydelse, eftersom sambandet mellan kravet och föremålet för upphandlingen brister.
Det är i vilket fall oproportionerligt att det aktuella börkravet, som därtill inte har ett klart samba�d med kontraktsföremålet, tillmäts en så stor betydelse som 40 procent. Det bör framhållas att börkrav med patient­ fokus saknas i 1.1pphandlingen och att VGR i stället lägger större vikt vid produktens vikt än dess kvalitet. Inte heller det faktum att bristande uppfyllelse innebär ett påslag om 720 000 kr för att förpackningen inklu­ sive produkt väger 0,2 kg mer än önskat krav i förfrågningsunderlaget framstår som proportionel'ligt. Om kravet alls ska ställas borde påslaget ha gjorts i relation till den vikt som överskjuter 5 kg. Något annat kan inte anses rimligt i förhållande till syftet med kravet, nämligen att värna perso-
       
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6440-15
I GÖTEBORG
nalen. Det kan därutöver starkt ifrågasättas varför viktgränsen har satts till 5 kg. Detta eftersom alla anbudsgivare förntom FMI har fått ett prispåslag. Den valda utvärderingsmodellen ge1· därför inte ett rättvisande resultat. Om kravet på produktens vikt inte hade ställts hade betydligt fler anbudsgivare haft möjlighet att uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Det påslag som ges om produkten väger över 5 kg, resulterar i att endast FMI har haft möj­ lighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och är mot dem1a bakgrund att anse som oproportionerligt. Kravet leder därmed till att konkurrensen på marknaden inte utnyttjas och kravet framståt' som riktat till FMI, som dessutom är VGR:s nuvarande leverantör av dialysfilter.
Upphandlingen har sålunda varit behäftad med brister och har genomförts i strid med principen om proportionalitet och LOU. Som en direkt följd har Nipro placerats som nummer två i rangordning i stället för nummer ett. Därigenom har Nipro lidit eller riskerar att lida skada.
VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.
VGR har inte brutit mot någon av de EU-rättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Nipro kan därmed inte ha lidit skada eller riskerat att lida skada.
I upphandlingen handlar det om avdelningsförpackningar. Fråga är om produkter som personal hanterar vmje vecka på avdelningar. Det finns inga rullband på VGR:s avdelningar. VGR har under anbudstiden angett varför kravet med dess viktning är med i kravspecifikationen enligt följande: "Den efte1:frågade produkten ska hanteras av hälso- och :;jukvård:;perso­ nclf, företrädesvis sjuksköterskor vid dialysavdelningama. 1\1a1111el/ hante­ ring av de eflerji'ågade produklerna skapar återkommande l;ft där vikten
      på_(ö,packningama är av central betydelse.för belastningen på personalen

  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6440-15
I GÖTEBORG
 och därmed riskenjorförslitningsskador, vilket är av väsentlig betydelse 111· arbetsmiljösynpunkt. "
VGR måste få avgöra vad som upphandlas och vad som ska bedömas i en upphandling. Projektgruppen har utifrån sin kompetens och erfarenhet bedömt att en avdelningsförpackning som överstiger 5 kg ska få ett pris­ påslag. För att kunna erbjuda god vård krävs även personal. Kravet har ett samband med kontraktsföremålet. Kravet är inte oproportionerligt.
Helt riktigt hade endast en anbudsgivare en förpackning som understeg
5 kg. Kravet har emellertid varit transparent och lika för alla. Nipro offere­ rade en förpackning som översteg 5 kg. För att kompensera prispåslaget så hade de kunnat välja att sänka sitt anbuclspris eller ändra sin förpackning. Kravet är inte riktat.
SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU).
   
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Sida 6 6440-15
DOM Förvaltningsrättens bedömning
 En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestärnma vilka krav den vill ställa i ett upphandlingsförfarande och några principiella hin­ der mot att myndigheten uppställer särskilda viktkrav finns inte. Detta gäl­ ler under förutsättning att de som i detta fall syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs, och att de inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tillde­ lat· en anbudsgivare ett kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grund­ läggande principer som följer av unionsrätten, däribland proportionalitets­ principen.
Frågan i målet är om VGR vid sin upphandling av viss sjukvårdsmateriel har haft rätt att i förfrågningsunderlaget ställa krav avseende förpacknings­ vikten på denna. De krav som ställs måste emellertid vara kopplade till det som ska upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten. Ett krav med innebörd att produkten, i detta fall förpacknings­ vikten, av arbetsmiljöskäl inte bör väga mer än 5 kg får anses ha en sådan koppling.
Det krav som VGR har ställt upp avseende förpackningsvikten har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Kravet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det noteras då att det bestämda gränsvärdet om 5 kg ger uttryck för alt vara inte särskilt snävt tilltaget och det med hänsyn till att nuvarande leverantör har offererat för­ packningsvikt om endast 3,6 kg. Utifrån de omständigheter som Nipro hänvisar till får det klandrade därför anses inte oproportionerligt. Även om utvärderingsmodellen visserligen hade kunnat ha haft atrnan en utform­ ning, så framstår vare sig ifrågavarande viktning av kravet eller prispåsla­ get som oproportionerligt. Kravet har sålunda inte heller inneburit att kon-
             
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6440-15
I GÖTEBORG
kmrensen har satts ur spel eller begränsats på ett sådant sätt att LOU eller unionsrätten hal' trätts förnär,
Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att det nu klandrade kravet strider mot proportionalitetsprincipen och därmed inte heller mot 1 kap. 9 § LOU. Eftersom skäl för ingripande mot upphandlingen därför saknas, ska ansökan avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)
Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch.
      
    i��r;?iii,t�,:r\
,, 'I
' t .�-=- ·
.. ·•:,.S:t:�?L .ijURMA�ZOVERKLAGAR .. PROVNINGSTILLSTÅND
••
D en som vill övetklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Katnmarriitten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten.
överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tte veckor fria den dag då klaganden fick del ,av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig föi:bandling, eller det vid en sådan föi:bandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha ko1Dlllit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tidenföröverklagandetföroffentligparträknas från de.n dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandetinfallet på lördag, söndagellerhelgdag,midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammanlitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3, detäravviktförledningav rättstilliimpningen att överklagandet prövas av högre tätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd böt meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska Innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer,
postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtner till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ömbudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsm:Uanmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstäncl,
4. den ändtlng av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet
I m:U om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, ttansporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort m:Uet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f"ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
Bilaga 1
       JllfWdomnot"'
\:,,::::•;;c�:.11:���RIGES DOMSTOLAR
t• -�.
;-:--:--.__,..-':•:..___.,....", ._,·:r_-::•-:>.,,'"�_:!f /1:/. ·••