FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2011-10-04 Meddelad i Linköping SÖKANDE Skanska Asfalt och Betong AB,556793-1638 169 83 Solna Mål nr 5243-11 Enhet 2 Sida 1 (5) Ombud: Advokat Tomas Kjellgren,jur.kand. Sven Vaxenbäck och jur.kand. Daniel Björklund Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box1711 111 87 Stockholm MOTPART 1. Flens kommun 642 81 Flen 2. Katrineholms Fastighetsaktiebolag,556011-0917 Box7 641 21 Katrineholm 3. Katrineholms Industrihus Aktiebolag,556069-1510 Box7 641 21 Katrineholm 4. Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm 5. Sönnland Vatten och Avfall AB,556742-9302 Vingåkersvägen 18 641 51 Katrineholm 6. Vingåkers kommun 643 80 Vingåker Ombud för 1-6: Ketty Lindquist Ekonomi- och upphandlingskontoret Katrineholms kommun 641 80 Katrineholm SAKEN Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU Dok.Id 60091 Postadress Box406 581 04 Linköping Aktbil Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se E-post: Sida 2 FÖRVALTN1NGSRÄTTEN DOM 5243-11 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Ansökan avslås. BAKGRUND Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner, Söm1land Vatten och Av­ fall AB, Katrineholms Fastighetsaktiebolag och Katrineholms Industrihus AB (myndigheten) genomför en förenklad upphandling gällande asfaltent­ reprenad inom Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner. Genom tilldelningsbeslut den 7 juni 2011 antogs anbud från Skanska As­ falt och Betong AB (Skanska). NCC Roads AB (NCC) ansökte den 14 juni 2011 om överprövning enligt LOU. Förvaltningsrätten biföll genom dom den 8 augusti 2011, i mål nr 3730-11, ansökan och förordnade att myndighetens upphandling av asfalt­ entreprenad fick avslutas först sedan rättelse skett i enlighet med domskä­ len. Myndigheten tilldelade genom nytt tilldelningsbeslut, den 12 augusti 2011, upphandlingen till NCC efter att rättelse skett i enlighet förvaltningsrättens dom. Kan11Tiarrätten i Jönköping beslutade den 19 september 2011 att avvisa Skanskas överklagande av förvaltningsrättens dom den 8 augusti 2011 och hänvisade till att bolaget inte har klagorätt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-11 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Skanska ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om. Till stöd för ansökan anför bolaget bl.a. följande. Det föUer av praxis att förvaltningsrätten är skyldig att pröva den aktuella ansökan om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Myndigheten har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot de grundläggande EU­ rättsliga principerna och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd av att myndigheten har brustit i sina förpliktelser enligt LOU och EU­ rätten har Skanska lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Skanska är medveten om att myndigheten genom sitt nya tilldelningsbeslut har efter­ levt vad förvaltningsrätten i mål 3730-11 tidigare har förordnat. Skanska uppfattar dock att förvaltningsrättens bedömning i det målet är felaktig. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget, såsom tidigare anförts i för­ valtningsrättens mål nr 3730-11, att varje enskild kostnadspost ska viktas var för sig. Det förhållandet att myndigheten också avsett en sådan till­ lämpning av prisutvärderingsmodellen stöder en sådan slutsats. Om utvär­ deringsmodellen skulle ges den innebörd som följer av det nya tilldel­ ningsbeslutet, är modellen i vart fall så oklar att den inte kan anses vara förenlig med LOU. Myndigheten har i yttrande anfört bl.a. följande. Vid utvärderingen av an­ buden och vid tilldelningsbeslutet den 12 augusti 2011 har myndigheten följt förvaltningsrättens anvisning för hur utvärderingen ska genomföras. Av yttranden i förvaltningsrättens mål nr 3730-11 framgår att myndigheten haft en am1an inställning till hur utvärderingen skulle genomföras än för­ valtningsrätten. Med anledningen av detta instän1mer myndigheten i vad Skanska anger som skäl för åtgärd enligt LOU. Trots att myndigheten in­ stämmer i överklagandet anses underlaget vara tillräckligt klart och att det uppfyller EU:s grundläggande upphandlingsprinciper. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 4 5243-11 SKÄLEN FÖRRÄTTENS AVGÖRANDE En första fråga att ställning till i målet är om det finns rättsliga förutsätt­ ningar för att i sak pröva ansökan eller om talan ska avvisas på grund av saken redan har prövats, dvs. att det föreligger res judicata. Skanskas talan riktas mot myndighetens nya tilldelningsbeslut den 12 au­ gusti 2011. Beslutet är följden av förvaltningsrättens dom den 8 augusti 2011, i mål m 3730-11, och innebär att upphandling inte får avslutas innan rättelse skett. Skanska har i förvaltningsrättens tidigare mål getts tillfälle att yttra sig och även inkommit med yttrande. Bolaget hänvisar nu också till vad det framfört i det tidigare målet. Det nu anförda utgör stöd för att hävda att frågan i detta mål rör sarmna sak som i mål 3730-11 och att an­ sökan därmed inte kan prövas på grund av res judicata. Kammarrätten i Sundsvall har bedömt att ett tilldelningsbeslut under vissa förutsättningar kan ses som en ren verkställighet av vad som tidigare beslutats genom dom och att en leverantör dänned inte kan begära att denna fråga ska prövas av förvaltningsrätten igen (dom den 9 september 2011 i mål m 2210-11). I ett flertal kammarrättsavgöranden har dock ett nytt tilldelningsbeslut upp­ fattats vara en ny omständighet som medför att fråga inte kan anses vara om samma sak som prövats av förvaltningsdomstol avseende ett tidigare tilldelningsbeslut (se bl.a. Karmnarrättens i Stockholm beslut den 19 juli 2010 i mål 3503-10 och dom den 1lfebruari 2010 i mål 6986-09 och Kammarrättens i Jönköping dom den 23 mars 2011 i mål 1038-11). I nu aktuellt mål innebär det senaste tilldelningsbeslutet inte endast en ny omständighet i ett senare led i förfarandet utan också en ny anbudsutvärde­ ring. Det kan vidare ifrågasättas om ett avvisande av Skanskas ansökan skulle stå i överensstämmelser med gemenskapsrätten. Förvaltningsrätten finner därför att Skanskas ansökan ska prövas i sak. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5243-11 Vad sedan gäller frågan om det finns skäl för ingripande enligt 16 kap 5 § LOU har Skanska hävdat att myndigheten brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Kritiken gäller utvärderingsmodellen och viktning av kostnadsposter. Även med hänsyn till det Skanska nu åberopar finns enligt förvaltningsrät­ ten mening inte skäl att frångå rättens tidigare bedömning av hur utvärde­ ringen av anbuden bör göras. Skanska har således inte förmått visa att för­ utsättningar föreligger för åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MA� Ö VE1),KLAGAR, se bilaga 1 (DV.3109/lD-LOU). I LINKÖPING / --� ;/Jf l ,) / Mats l;tdsgår ande har varit förvaltningsrättsnotarien Johan Jaginder. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av för-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND