FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE DOM 2013-05-27 Meddelad i Växjö Mål nr 746-747-13 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 9 Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län Landstingets Serviceförvaltning Box 601 391 26 Kalmar SAKEN · ·· · Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LäkarLeasing Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. 1 LäkarLeasing Sverige AB, 556678-4426 Hagagatan 1 113 48 Stockholm Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Morvarid Dorkhan Nilsson/Jur.kand. M_�gnus Stålmarker Dok.Id 68616 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746--747-13 I VÄXJÖ !•' ' BAKGRUND ','1'tarldstingen i Kalmar och i Östergötland (Landstingen) genomförde en ··gemensam upphandling av bemanningstjänster avseende hyrläkare inom ···Primär- och slutenvård. Landstingen fattade tilldelningsbeslut den 9 no­ vember 2012. Rent-A-Doctor AB (Rent-A-Doctor) och LäkarLeasing Sverige AB (Lä­ karLeasing) ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten avslog deras begäran om överprövning. LäkarLeasing överklagade beslutet och yrkade att kammarrätten i första hand skulle besluta att upphandlingen fick avslu­ tas först sedan landstingen vidtagit rättelse på så sätt att en ny utvärdering gj01ts vid vilken landstingen skulle bortse från anbudet från Vårdassistans Sverige AB (Vårdassistans) och/eller vid utvärderingen av kvalitet tilldela anbudet från LäkarLeasing fyra poäng avseende leveransförmåga och två poäng avseende kontinuitet. LäkarLeasing yrkade i andra hand att upp­ handlingen skulle göras om. Kammarrätten beslutade den 26 februari 2013 i mål 411-412-13 att un­ danröja förvaltningsrättens dom såvitt avser LäkarLeasings ansökan om överprövning och återförvisa målen till förvaltningsrätten för ny prövning. Skälen för detta är att kammarrätten anser att förvaltningsrätten inte tagit ställning till de av LäkarLeasing påstådda bristerna vad avser poängsätt­ ningen vid utvärderingen av LäkarLeasings anbud i förhållande till de an­ tagna leverantörernas anbud. Förvaltningsrätten har den 8 mars 2013 beslutat att Landstingen inte får ingå avtal innan rätten beslutat något annat. 2 �-"-r�f·'.:-�\r::i�t ._-t{-;i ·)�v1 .•. '.-�� ! 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746---747-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. LäkarLeasing yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan Landstingen vidtagit rättelse som ska bestå i att en ny utvärdering av anbu­ den görs vid vilken Landstingen bortser från anbudet från Vårdassistans och/eller vid utvärderingen av kvalitet tilldelar LäkarLeasing fyra poäng avseende leveransförmåga och två poäng avseende kontinuitet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om. LäkarLeasing åberopar samtliga grunder och omständigheter som LäkarLeasing tidigare har anfört med följande tillägg. Hela målet är uppe till prövning, inte bara den del av målet som föranledde kammarrätten att återförvisa målet. Det är ostridigt att Vårdassistans inte uppfyllt skallkravet i punkten 3.2 i de Ad­ ministrativa föreskrifterna genom att inte svara direkt i angivna rutor i blanketten. Detta obligatoriska krav, som har en klar påföljd vid bristande uppfyllelse i form av förkastande av anbudet, har företräde framför den icke förpliktande ordningsföreskriften i punkten 1.10 som dessutom saknar påföljd vid bristande uppfyllelse. Vårdassistans har fått en betydande för­ del genom att avge svar i separata bilagor. Detta har uppenbarligen under­ lättat för Vårdassistans att få informationen i de aktuella bilagorna sekre­ tessbelagda. Genom att Landstingen har godtagit detta har Vårdassistans fått en mycket förmånlig behandling. Om förfrågningsunderlaget framstår som motsägelsefullt så är konsekvensen att upphandlingen får göras om med ett tydligare förfrågningsunderlag. Läkarleasing är den enda anbuds­ givaren som har följt dispositionen i bilaga 03. Trots detta har LäkarLea­ sing endast erhållit två av fyra poäng avseende kriteriet leveranssäkerhet. När det gäller kravet på kontinuitet har LäkarLeasing visat att bolaget upp­ fyller högre krav genom att dela samtliga avslutade bokningar under ett år med antal tjänstgörande läkare och visat att varje läkare som bokas hos LäkarLeasing jobbar åtminstone tretton veckor. Som det går att utläsa av förfrågningsunderlaget är Landstingens krav maximalt fyra läkare vid upp­ drag längre än åtta veckor. Trots detta har LäkarLeasing tilldelats endast en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746-747-13 I VÄXJÖ av två möjliga poäng. Den primära bristen vid utvärderingen är att Lands­ tingens faktiska tillämpning av förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ dell och då särskilt med avseende på kriterierna leverenssäkerhet och kon­ tinuitet inte är förenligt med LOU. De som har utvärderat anbuden är kun­ niga vad gäller landstingets verksamhet men de synes inte vara några ex­ perter på hur de fungerar inom vårdbemanningsbranschen. Landstingen yrkar att förvaltningsrätten avslår LäkarLeasings begäran om överprövning. Som skäl anförs följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och förfrågningsunderlaget. Vad gäller de bör krav po­ äng som bolaget respektive Vårdassistans erhållit vidhålls vad som anförts tidigare. Landstingen vill särskilt framhålla att utvärderingen gått korrekt till ur ett objektivt neutralt perspektiv och att det inte föreligger sakliga skäl till annan bedömning än den som den av de båda landstingen samman­ satta referensgruppen gjort. Det saknas skäl att göra annan bedömning i förevarande fall än den Kammarrätten i Sundsvall gjorde i dom den 5 juli 2010 i mål nr 985-10. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Bestämmelserna om förvaltningsdomstols han­ tering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746-747-13 I VÄXJÖ Kammarrättens dom I sitt beslut anför kammarrätten att förvaltningsrätten har tagit ställning till de av LäkarLeasing påstådda bristerna i Vårdassistans anbud och funnit att Landstingens förfrågningsunderlag får anses tillräckligt klart och tydligt utformat. Vidare att LäkarLeasing inte har visat att Landstingen i den delen har brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Däremot menar kam­ marrätten att förvaltningsrätten inte har tagit ställning till de påstådda bris­ terna vad avser poängsättningen vid utvärderingen av LäkarLeasings anbud i förhållande till de antagna leverantörernas anbud. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas i den del den avser LäkarLeasings ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten konstaterar först att det inte framkommit några andra förhållanden än de som tidigare beskrivits i förvaltingsrättens domar den 4 februari 2013 i mål nr 4292-12--4350-12 som gör att förvaltningsrätten ändrar som inställning i sak. Förvaltningsrätten har därefter att pröva de påstådda bristerna avseende poängsättning vid utvärderingen. LäkarLeasings anbud ;förhållande till antagna leverantörer LäkarLeasing hävdar att Landstingen vid utvärderingen har tilldelat Lä­ karLeasings anbud för låga poäng avseende kriterierna leveransförmåga och kontinuitet. LäkarLeasing hävdar att anbudet har uppfyllt kraven för att tilldelas maximala poäng och menar att poängavdragen är oförklarliga mot bakgrund av vad som anges i förfrågningsunderlaget. LäkarLeasing hävdar att utvärderingen har varit godtycklig och inte grundas på vad som anges i förfrågningsunderlaget. LäkarLeasing menar också att det av 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746-747-13 I VÄXJÖ Landstingens tilldelningsbeslut framgår att anbudsgivare som ligger över 90 procent av uppfyllda poäng ska tilldelas kontrakt men att gränsen om 90 procent framstår som godtyckligt och saknar stöd i förfrågningsun­ derlaget. I ett yttrande till kammarrätten har LäkarLeasing uppgett att förvaltnings­ rätten i sin prövning inriktat sig på frågan om själva utformningen av för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodell medan Läkarleasing menar att den primära bristen är Landstingens faktiska tillämpningen som inte är förenlig med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principer­ na. Av de "Administrat;vaföreskrifterna" punkten 3.2 och "Leveransförmåga" framgår att anbudsgivaren bör visa hur leveransförmågan kommer att säk­ ras. Svaret ska avges genom redogörelse av anbudsgivarens metod kring förmågan att leverera efterfrågad specialitet, förmågan att kontinuerligt leverera under avtalstiden och förmåga att leverera oavsett geografiskt läge. Av dokumentet "Utvärdering' framgår att när det gäller förmågan att leve­ rera ger ett tillfredsställande svar 4 poäng. Då ska resonemanget dessutom vara utförligt, väl underbyggt och övertygande. För tre poäng krävs till­ fredsställande svar för tre förmågor och för två poäng för två av för­ mågorna. Ett poäng ges vid tillfredställande svar för en av förmågorna. När det gäller kontinuitet ger ett tillfredsställande svar kring vald metod samt ett utförligt och väl underbyggt och övertygande resonemang två po­ äng. Ett tillfredsställande svar kring vald metod ger ett poäng. Av Landstingens kommentarer till utvärderingen av anbuden framgår bl.a. följande. När det gäller kriteriet leveransförmåga har LäkarLeasing endast kortfattat redovisat hur förmågan att leverera efterfrågade specialiteter ska 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 746-747-13 I VÄXJÖ säkerställas. Metoden finns angivet under "Uppdragsbeskrivning". Läkar­ Leasing uppges i huvudsak ha redovisat historisk information och anfört "irrelevanta" påståenden/uppgifter avseende bl.a. större attraktivitet gentemot konkurrenter, snabba utbetalningar till läkare samt lägre prissätt­ ning än konkurrenterna. När det gäller kriteriet kontinuitet uppges Läkar­ Leasing ha hänvisat till bolagets attraktivitet som arbetsgivare samt IT­ stöd. Som metod för att uppnå kontinuitet har angetts att bokad läkare inte får förslag på andra uppdrag. Landstingen anger i kommentaren metoden som oklar och det inte är beskrivet hur man uppnår hög kontinuitet. En upphandlande myndighet måste ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Endast om det framgår att den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Förvaltningsrätten kan inte finna att utvärderingen skett i strid med vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Det har inte heller framkommit att hänsyn tagits till andra kriterier än de som framgått av förfrågningsunderlaget eller att kravet på likabehandling har åsidosatts. Vad LäkarLeasing anfört utgör inte tillräck­ liga skäl för åtgärd enligt 16 kap. LOU. Med hänsyn härtill och då det inte heller i övrigt är visat att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU ska ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimist;ska beslut Genom förvaltningsrättens dom i målet upphör det interimistiska beslutet från den 8 mars 2013 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Elisabeth Lewin Bilaga 1 DOMSTOLAR HUR MAN···ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överl