FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-10-06 Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (10) 9951-14 KONKURRENSVERKET Nybergs Entreprenad AB, 556222-1845 Avd Ombud: Advokaterna Anders Nilsson och Åsa Nyqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART , Region Gotland Ombud: Advokaterna John Hane och Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Stora Nygatan 33 411 08 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil 2014 -10- 0 8 .- Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 519539 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Region Gotland (Regionen) genomför en upphandling benämnd SENAPEN 25 Efterbehandlingsåtgärder vidfd. kemtvätten Rena Kemo­ mat. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt15 kap. lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den11 april2014 framgår att Regionen i upphandlingen avser att teckna avtal med det danska företaget GEO. Nybergs Entreprenad AB (Nybergs) yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny prövning av anbuds­ givarna genomförs, innebärande att GEO utesluts ur upphandlingen och att det därefter genomförs en ny anbudsutvärdering. Till stöd för sin talan an­ för bolaget i huvudsak följande. GEO uppfyller inte det obligatoriska kravet att ha minst ett godkänt refe­ rensobjekt. GEO borde därför rätteligen ha uteslutits ur upphandlingen. IpunktAFB.52 iförfrågningsunderlagetangesbl.a.attettanbudsgivande företag för att få sitt anbud prövat ska kunna redovisa "minst ett referens­ objekt, med avseende på offererad platschef. Genomfört referensobjekt ska bestå av en sanering av, föroreningar bestående av klorerade alifater, halter i jord och grundvatten och vara utfört under de fem senaste åren." Av punkt AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska uppvisa minst en referens av framgångsrik sanering. Vidare framgår att med framgångsrik sanering menas att åtgärdsmål har nåtts med vald metod samt att uppdraget genomförts med gott resultat med avseende på tidsplan, kostnadshantering etc. Som framgår av upphandlingsprotokollet redovisade GEO fyra referensob­ jekt i sitt anbud, varav två godkändes (Albertslund och Birkernd). Inget av dessa uppfyller dock kravet under punkt AFB5. 3 i förfrågningsunderlaget att åtgärdsmålet med saneringen har nåtts med vald metod. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 Allmänna avdelningen Referensobjektet Albertslund GEO:s första godkända referensobjekt avser ett uppdrag för Region Hovedstaden avseende Albertslund, Holsbjergvej38. I det aktuella projektet utgjorde Milj0styrelsens krav avseende jord- och vattenkvalitetskriterium tröskelvärden för saneringen. Av GEO:s redovis­ ning avseende projektet kan utläsas att enligt Milj0styrelsens jordkvalitets­ kriterium får mängden tetrakloreten (PCE) i jorden efter sanering vara högst5 ,0 mg/kg. Milj0styrelsens motsvarande kriterium för mängdenPCE avseende vattenkvaliteten uppgår till1 μg/1. Av GEO:s redovisning av analysresultatet av jordprover efter genomförd sanering framgår att mängdenPCE uppgick till5,8 mg/kg. GEO har upp­ gett att resultaten efter sanering ligger över Milj0styrelsens kvalitetskrite­ rier. Under rubriken provtagning i GEO:s referensblankett bekräftas detta bristfälliga resultat med följande skrivning. "För att verifiera saneringsre­ sultatet samlades totalt10 markprover ihop inuti behandlingszonen. De flesta proverna uppfyllde tröskelvärdet. Endast1 prov (5,8 mg/mg) låg något ovanför tröskelvärdet (5 ,0 mg/kg)." Som framgår av GEO:s egna uppgifter uppfylldes inte Milj0styrelsens krav med den valda metoden, eftersom inte samtliga jordprover i det sanerade området låg inom tröskel­ värdet. Även av den redovisning som GEO gjort av analysresultatet av vattenprover kan utläsas att Milj0styrelsens krav påPCE-halter efter sane­ ring överskrids på ett flertal ställen. Resultaten av vattenproverna ger såle­ des vid handen att inte heller Milj0styrelsens krav avseende vattenkvalitet har uppnåtts med den valda metoden. Milj0styrelsens krav avseende jord- och vattenkvalitetskriterium är inte övergripande utan bestämt mätbara. Att tröskelvärdena skulle vara att anse som genomsnittliga maxvärden finns inget belägg för. Tvärtom tyder I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 Allmänna avdelningen GEO:s egen redovisning av referensobjektet på att tröskelvärdet är ett maxvärde som ska uppfyllas för varje enskilt prov och som inte får över­ skridas. Hade det varit fråga om ett genomsnittligt maxvärde hade det inte funnits skäl för GEO att redovisa det prov som låg ovanför tröskelvärdet. Regionen gör gällande att Milj0styrelsens krav inte alls behövde uppnås i referensobjektet. Med hänsyn till utformningen av Regionens förfråg­ ningsunderlag ifrågasätter Nybergs det lämpliga i att över huvudtaget som referensobjekt åberopa ett projekt med så diffusa och oprecisa åtgärdsmål att det inte är möjligt att avgöra vad projektet skulle uppnå. Redan av denna anledning borde referensobjektet avseende Albertslund inte ha god­ känts av Regionen. Referensobjektet Birkernd När det gäller det andra referensobjekten avser även det ett uppdrag för Region Hovedstaden benämnt Birkernd, Bregnerndsvej94. Av förfrågningsunderlaget till detta uppdrag redovisas under rubriken Oprensningskrav jord följande åtgärdsmål. F0lgende stopkriterier og procedure för dokumentation af oprensningsef­ fekt vil blive anvendt. Hvis genemsnittet af alle de analyserede jordprnver viser, at indhold af summen af chlorerede opl0sningsmidler inkl. nedbrydningsprodukter er mindre end0 ,2 mg/kg TS, er oprensningen afsluttet. Ingen av prnveme må dog indeholde over0 ,5 mg/kg TS. De citerade åtgärdsmålen är inte enbart övergripande utan bestämt mätbara och innehåller en kombination av ett genomsnittligt maxvärde för samtliga prov och ett maxvärde i varje enskilt prov som inte får överskridas. Inne­ börden av åtgärdsmålen är att slutkoncentrationen i jorden f'ar innehålla maximalt0 2, mg/kg TS i genomsnitt och att inget enskilt prov får innehålla I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mer än 0,5 mg/kg TS. Av GEO:s referensblank.ett i anbudet framgår att tre prover låg över tröskelvärdet på 0,5 mg/kg. Vidare framgår av referens­ blanketten att den genomsnittliga koncentrationen i jorden låg under det genomsnittliga max.värdet på maximalt 0,2 mg/kg. För att åtgårdsmålen ska vara uppfyllda räcker det inte att ett av de i åtgärdsmålen ingående två värdena är uppfyllt. Saneringen (oprensningen) är inte avslutad förrän. ge­ nomsnittsvärdet understiger 0,2 mg/kg och inget enskilt prov överstiger 0,5 mg/kg. Det förhållandet att saneringen inte är avslutad måste innebära att åtgärsmålen inte är uppfyllda. Någon framgångsrik sanering avseende Birkernd finns således inte. Sammanfattning Sammanfattningsvis kan noteras att inget av de två referensobjekt som Regionen godkände i upphandlingen uppfyller kravet i punkt AFB.53 i förfrågningsunderlaget att åtgärdsmålet med saneringen har nåtts med vald metod. Referensobjekten uppvisar således inte framgångsrika saneringar enligt Regionens obligatoriska kvalificeringskrav i upphandlingen. Regionen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Fråga i målet är om GEO för sina referensprojekt uppnått sagda åtgärdsmål på det sätt som menas med begreppet i den aktuella upphandlingen. För att besvara den frågan är det centralt att definiera vad som avses med begrep­ pet att "åtgärdsmål har nåtts". Målen för en beställd åtgärd är naturligtvis uppställda av den som beställer arbetena. Begreppet torde innebära samma sak som att arbetet utförts med ett för beställaren tillfredsställande resultat. Detta överensstämmer också med det begrepp som enligt Regionen och dess sakkunniga på området är vedertaget i branschen. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 Allmänna avdelningen Beträffande de i upphandlingen uppställda mätbara åtgärdsmålen anges inget annat än att det rör sig om medelvärden för en större yta, vilket också överensstämmer med vad som är brukligt i branschen. Är kravet att rikt­ värdet ska uppfyllas i varenda punkt sker en översanering, eftersom me­ delvärdet då blir betydligt lägre än kravet med omotiverade förhöjda kost­ nader som följd därav. Beträffande GEO:s referensprojekt avseende Al­ bertslund och Birker0d har de respektive beställarnas åtgärdsmål uppfyllts. Varken av GEO:s anbud eller vid den anbudsgenomgång som förevarit har något annat framkommit än att dessa två GEO:s referensprojekt med god marginal uppfyllde referensprojektens respektive övergripande åtgärdsmål. Referensobjektet Albertslund Vad Nybergs gör gällande om att de av den danska Milj0styrelsen angivna värdena ska ställas mot enskilda punkter med marginellt förhöjda halter över ett riktvärde i stället för att betraktas som ett medelvärde är oriktigt och irrelevant - i vart fall gäller detta för svenska förhållanden. Regionen har inte ställt ett sådant krav och begreppet åtgärdsmål tar heller inte som sådant sikte på avvikelser i sådana enskilda marginellt överskridande punkthalter varken vad gäller övergripande eller mätbara åtgärdsmål. I sammanhanget ska det sägas att Milj0styrelsen är en dansk motsvarighet till svenska Naturvårdsveket och att Milj0styrelsen således har en roll som begränsar sig till att vara rådgivande och utbildande. Den myndighet som ansvarar för att efterbehandlingar utförs och på ett korrekt sätt och god­ känner huruvida åtgärdsmål uppfyllts i Köpenhamn är Region Hovedstaden. Regionen kan beträffande projektet Albertlund inte identifiera några mät­ bara åtgärsmål, vilket sannolikt förklaras av att det rör sig om ett pilotpro­ jekt. I bakomliggande upphandling fanns heller inga krav på att Milj0sty­ relsens riktvärden i jord och grund\tatten skulle uppnås. Dessa har endast I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida7 9951-14 tagits med som jämförelsevärden. Det konstateras att denna omständighet, dvs. att uttryckliga mätbara åtgärdsmål för projektet inte funnits, har gett Regionen en större frihet vid sin bedömning av om saneringen ska anses ha varit framgångsrik eller inte samt om den därmed skulle anses vara en godkänd referens i upphandlingen. Regionen har landat i bedömningen att det är fråga om ett lysande resultat som presenterats i anbudet och därmed är att betrakta som ett framgångsrikt referensuppdrag. Referensobjektet Birkernd Till stöd för att referensobjektet Birker0d uppfyller uppställt krav hänvisas till ett brev från Region Hovedstaden daterat den12 maj2014. Brevet, som Regionen i och för sig inte hade tillgång till när anbudet prövades, ger klart uttryck för att Regionens bedömning härvidlag varit riktig. Region Hovedstaden uttrycker sig av innebörd att tre mindre avvikelser på126 prover är ett mycket tillfredsställande resultat. Mot denna bakgrund är det uppenbart att åtgärdsmålen uppnåddes i aktuellt referensprojekt. Regionens tidigare bedömning i detta avseende har således varit riktig. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt. 1 kap.9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap.6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951-14 visa att myndigheten har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska uppvisa minst en referens av framgångsrik sanering. I förfrågningsunderlaget har vidare an­ getts att med framgångsrik sanering bl.a. menas att åtgärdsmål har nåtts med vald metod. Regionen har ansett att två av de referensobjekt som GEO redovisat i sitt anbud (Albertslund och Birkernd) har uppfyllt de krav som uppställts i detta sammanhang. Nybergs har i målet gjort gällande att inget av dessa referensobjekt uppfyller uppställda krav, eftersom åtgärdsmålen inte nåtts. Fråga i målet är således om GEO:s anbud brister i kravuppfyll­ nad avseende redovisning av referensobjekt. Förvaltningsrätten gör föl­ jande bedömningar beträffande de i målet aktuella referensobjekten. Referensobjektet Albertslund Av den redovisning som GEO har gjort avseende detta referensobjekt framgår att inte alla provtagningsresultat uppfyllt Milj0styrelsens gräns­ värden för PCE. Enligt Nybergs har tröskelvärden i detta projekt utgjorts av Milj0styrelsens krav avseende jord- och vattenkvalitetskriterium för saneringen, varför Nybergs anser att åtgärdsmålen för detta referensobjekt inte uppnåtts. Förvaltningsrätten anser att åtgärdsmålen för ett uppdrag bestäms av den som beställt uppdraget. Fråga blir då om uppdragsgivaren för det aktuella uppdraget, Region Hovedstaden, uppställt ett krav om att Milj0styrelsens krav ska ha uppnåtts efter sanering och hur kravet i så fall ska tolkas; som ett gränsvärde som ska vara uppfyllt i varje enskilt prov eller som ett gränsvärde som tar sikte på ett medelvärde. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan det inte anses utrett att det för det aktuella referensobjektet upp- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951 -14 Allmänna avdelningen ställts något krav om att varje enskilt prov ska uppfylla Milj0styrelsens krav. Den omständigheten att samtliga prover inte uppfyllt Milj0styrelsens krav innebär därför inte nödvändigtvis att åtgärdsmålen inte uppfyllts. För� valtningsrätten anser mot bakgrund härav att det inte är visat att GEO inte uppfyllt de åtgärdsmål som uppställts för uppdraget. Förvaltningsrätten anser heller inte att det :framkommit att åtgärdsmålen varit så oprecisa att det inte skulle vara möjligt att avgöra om dessa uppnåtts. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har det därför inte :framkommit att Regionen förfarit felaktigt som godkänt aktuellt referensuppdrag. Referensobjektet Birker@d Beträffande referensobjektet Birker0d framgår att det i uppdraget uppställts ett krav på att inget av proverna får innehålla koncentrationer av trikloreten (TCE) som är högre än0 ,5 mg/kgTS. Av den redovisning som GEO gjort avseende detta uppdrag :framgår att tre av proverna har överstigit detta tröskelvärde. Utifrån den beskrivning GEO gjort avseende detta referens­ objekt rar det därför anses framgå att samtliga uppställda krav inte nåtts. Enligt förvaltningsrättens mening är det dock inte visat att detta medför att åtgärdsmålen inte har uppnåtts. Av brev av den12 maj2014, som Region­ en ingett i målet, från uppdragsgivaren Region Hovedstaden framgår bl.a. att cirka 32 kgTCE hade sanerats i uppdragsområdet och att det förväntade resultatet var cirka24 kg. Med beaktande härav anser förvaltningsrätten att det aktuella referensobjektet rar anses uppfylla kravet om att åtgärdsmål ska ha nåtts vad gällerTCE- sanering även om tre av de uppmätta proverna inte uppnått uppsatta gränsvärden. Förvaltningsrätten finner inte heller i övrigt visat att uppsatta åtgärdsmål inte uppnåtts i detta referensobjekt. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9951 -14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att GEO:s anbud brister i kravuppfyllnad avseende redovisning av referensobjekt. Regionen har därför inte agerat felaktigt då myndigheten utvärderat GEO:s anbud. Nybergs ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga1 ( DV3109 /1 A LOU). f� Ulrika Melin Rådman Carina Westin har varit föredragande. HUR MÅN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarditten: i Stockholm. · Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk4gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besh1tet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prö�stillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd o.oi 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommj.t till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen·att överklagandet prövas a v högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens pei:son-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om �den anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon · person-: eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med ·· uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som_klaganden vill få till stånd, 5. de bevis so� klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrk?, med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistis)d: beslut I . vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett övel;klagande av rättens·avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fulls�dig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna_ lagarna. . Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten: wivw.domstol.se