20. NOV. 2012 13: 23 Forvaltringsratten i GBG NR. 6128 Mål nr 11813-12 E Enhet 1:2 8. 2/,1 Sida 1 (9) FÖRVALTNikGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE D01\'1 2012-11-20 Meddelad i Göteborg Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39Malmö Ombud: Advokaten Fredrik Schultz ochjur. kand. Mina Lindgren White & Case Advokat AB Box 5573 114 85 Stockholm KONKURRENSVERKET 2012-11-20 Dnr Dass Aktbil MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg Avd Oro.bud: Kommunjuristen Anders Eriksson SAKEN Överprcjvning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling� förkor­ tad LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rät­ telse har gjorts genom. att anbudet från Industritele i Ulricehamn AB inte beaktas vid utvärderingen. Dok.Id 171294 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 732 70 00 E-post: forvaltuingsrattenigoteborg@doro.se Telefax 031-711 78 59 Etpeditionstid män.dag-fredag 08:00-16:00 20.NOY.2012 13:24 Forv�ltningsralten i GBG DOM S. J,,I/1 'I FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida2 11813-12 I GÖTEBORG Avdelning l BAKGRUND Varbergs kommun genomför en upphandling av hyra av trygghetslannsy­ stem samt tillbehör till särskilda boenden, Apelviken (dnt RS 2012/047). Upphandlingen genomfårs med ett förenklat foi:farande och utvärdering ska ske utifrån lägsta pris. Två -anbud har kvalificerat sig tör utvärdering, TunstaU AB (Tunstall) och Industritele i Ulricehamn AB (Industiitele). I tilldelningsbeslut den 24 september 2012 har Varbergs kommun antagit Industriteles anbud. YRKANDEN M.M. Tunstall ansöker om överprövning och yrkar i första hand, att förvalt­ ningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas filrst sedan rättelse gjorts i fonn av en ny anbudsutvärdering, varvid anbudet från Industritele inte ska fä delta. I andra hand )'Tkas att förvaltningsrätten beslutar at:t upp­ handlingen ska göras om. Till stödföryrkandet om rättelse aeförs i huvudsakfoljande Av avsnitt 2 i förfrågn:ingsunderlaget framgår att ''Omfattning och utro� rande av efterfrågade tjänster skall utöver beskrivning i avsnitt 1 ske/vara enligt villkoren i bilaga 21 avtalsvillkor''. I avsnitt l i förfrågningsunderlaget finns formuleringen "Önskad funktion­ alitet föl' de efterfrågade trygghetslannssysteme:n är beskrivet nedan:" och nedanför denna fonnulering nPersonalen utläser utifrån displayen på hand­ enheten: -Rumsnummer;, varifrån laim kommer -Primitet på. larm 20. (iQV, 2012 13:24 Fcrvaltningsrdten i GBG NR. 6128 S. L/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 -Larm i klartext, personlarm, dörrlarm, brandlann �bön; altandörr som larmar -Avdelning varifrån brandlann kommer ÄYen om dessa fu.nktioner återfinns under "Önskad funktionalitet.. ,'' kan de inte anses vara av någon annan typ av krav än skallkrav. Detta eftersom utvärderingen ska ske utifrån lägsta pris och borkrav således inte är aktu­ ella. Funktionerna avser också grundläggande furu...1'.ioner såsom "Rum� snum.mer varifrån larm kommet'. Utöver dessa funktionskrav återfinns endast ett annat krav på handenheterna, nämligen kravet att "Felindikering vid batterifel på lannknapp skall gå till och presenteras på handenhet". Detta krav återfinns i 5.1.7 i avtalsvillkoren, Detta krav övedappar inte någon av de funktioner som återfinns i avsnitt 1. Eftersom handenhetemas funktion, utöver kcavet på felindikering1 endast beskrivs i avsnitt 1 och eftersom beskrivningarna i avsnitt 1 avser grundläggande funktioner måste dessa funktionsbeskrivningar anses utgöra skallkrav. Av avsnitt 1.2 framgår vidare att den handenhet som efterfrågas är "Ascom D62 eller likvärdig'', Ascom D62 är en handenhet som visar bl. a. prioritet på lann, Att kommunen angett en handenhet med denna funktion samman­ hänger givetvis med besktivningen av önskad funktionalitet. Uttrycket "el­ ler likvärdig" används endast for att inte diskriminera märken med samma funktionalitet. Industritele har i sitt anbud offererat en hande.ohet av modellen Cobs 3105. Denna enhet kan inte visa prioritet på larm och är alltså inte likvärdig tned AscomD62. Genom att tilldela Indust:ritele kontraktet i den nu aktuella upphandlingen har Varbergs kommun a.sidosatt uppställda skall.krav. Upphandlingen har därmed inte genomförts i enlighet med principen om likabehandling i 1 Sida 3 11813�12 20.�JOV.2012 J:24 fQrvalt1i1gsratten i GBG NR.6128 S. 5/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bristen är hänförlig till utväl'deringen är det till­ räckligt att Varbergs kommun vidtat tättelse i form av en ny anbudsutvfu"­ dering i vilken Industriteles anbud inte ska få delta och endast Tunstalls anbud utvärderas. Tunstall har i denna del lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom Tunstalls anbud skulle ha vunnit upphandlingen om Industriteles anbud inte tillåtits delta i upphandlingen. Till stödför yrkandet om att upphandlingen ska göras om anfors i huvud­ . sakfeljande Av avsnitt 3.3. i förfrågningswiderlaget fr--amgår att "Med skalllaav avses kraY som måste vara uppfyllda för att anbudet skall kunna utvärderas. Skallkravenangessåsomfetmarkeradeilöpandetextidennaanbudsför­ :frågan.1' I avsnitt I finns dock ett flertal skallkrav som inte är fetmarkerade enligt besktivningen i avsnitt 3.3. Bl.a. står det att '�rygghetslarmsystemet skall kunna ta emot signaler ifrån fastighetens befintliga brandlru.m". För det fäll förvaltningsrätten anser att de krav som beskrivs i avsnitt 1 inte utgör krav som anbudsgivama varit tvungna att uppfylla måste förfråg­ ningsunderlaget anses vara så otydligt utfonnat att upphandlingen ska go­ ras om. Detta då rimligt informerade och nonnalt omsorgsfulla anbudsgi­ vare inte kan förväntas förstå att kommunens förväntningat i avsnitt 1 skulle vara i1Televanta för den senare kvalificeiingen och utvärderingen. Förfrågningsunderlaget står därför i strid med de högt ställda kraven på fi>rutsebarhet och transparens som återfinns i 1 kap. 9 § LOU. Tunstall har i denna del lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom Tunstall hade kunnat offerera ett lägre pris om man varit införstådd med att Sida 4 11813-12 20.�JOV.2012'3:25 Forvalt1i1gsratteniG8G NR.6128 S. 6/i1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖT:EBORG Avdelning 1 pdoritel'ingenpålarmihandenheternaintevaritettskallkraviupphand­ lingen. Varbergs kommun bestrider Tunstalls yrkanden och anför i huvudsak följande, Det fram.går av avsnitt 3.3 att skallkrav i förfrågningsunderlaget markeras genom fetstil. Avsnitt 1 är endast en beskrivning av önskad funktionalitet och således inte en lista på skallkrav. Detta tydliggörs genom att noet som efterfrågas är en mycket välfungerande totallösning med ga­ ranteradfulltäckning••,". Kommunenharså.ledes efterfrågat entotallös­ ning och begärt en beskrivning som motsvarar önskad funktionalitet. Det är således förenat med skallkrav att inkomma med en beskrivning som motsvarar önskad funktionalitet medan den önskade funktionaliteten inte utgör ett sådant krav. Industritele hat i det vinnande anbudet lämnat en fullt acceptabel beskrivning av hur deras totallösning kommer att fungera och denna beskrivning överensstämmer med den funktionalitet som kommunen angett som önskvärd, Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte utifrån påstått bristande skallkravsuppfyllelse. Förfrågningsunderlaget uppvisar inte heller sådana brister att någon grund för ingripande enligt .LOU föreligger på denna grund. Tunstall bar i anledning av vad Varbergs kommun anfo1t i sitt bestrid.ande anfört i huvudsak följande. Oavsett om formuleringen "Omfattning och utförande av efterfrågade tjänsterskall utöverbeskrivning i avsnitt 1...,, ska tolkas på det sätt som komni.unen anfört, nämligen att skallkravet end­ ast a.vser ingivande av en beskrivning i enlighet med den önskade funkt­ ionaliteten,såharIndustriteleintelämnatnågonbeskrivningsommotsva­ rar den önskade funktionaliteten eftersom de i sin beskrivning inte möter den önskade funktionaliteten i form av handen.heter sorn kan visa prioritet på lann. Sida 5 11813-12 20. NOV. 2012 13:25 Forvaltningsratren GBG S. 7/11 DOM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄT'J'EN 11813-12 I GÖTEBORG Avdelning 1 Industritele har i enlighet med Högsta förvaltningsdomstolens avgörande 471-1 1 (HFD 201 1 ref, 29) beretts tillfälle att yttra sig. Industdtele har anfört i huvudsak foljande. Inlämnat anbud överensstäo.Uner medkommu­ neti..s beskrivna funktionalitet inklusive den utpekade funktionen prioritet la11n. Prioriterade larm, såkallade A-lann, vanligtvis brandlann alternativt överfallslarm prioriteras och utläses utifrån displayen på den offererade handenheten Cobs 3 1 05 helt enligt anbudsförfrågan. Tnnstall har härefter) i anledning av vad lndustritele anfört, uppgivit att Industriteles påstående att prioriterade larm kan utläsas på displayen inte är korrekt. Tunstall har länge arbetat m.ed Cobs handenheter och har god kän­ nedom om modellernas funktioner. Av den· produktbeskrivning som l11du­ stritele bifogat sitt anbud framgår vidare att den offererade handenheten Cobs 3 1 05 inte har funktionen "meddelande prioritering", DOMSKÄL Tillämpliga besttimmelser Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse gj orts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla levexantö­ ret på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfika upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidal'e principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 20. WV. 2012 13:26 Fcrvaltningsrdten i GBG �JR. 6128 S. 8/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande my ndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leverantör till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada, För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de pl'odukter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som an:vänds av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Skallkrav som anges i förfrågningsundedaget måste således vara uppfyllda for att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Av avsnitt 2 i forfrågningsunderlaget framgår att "Omfattning och utfö­ rande av efterfrågade tjänster skall utöver beskrivning i avsnitt 1 ske/vara enligt villkoren i bilaga 2, avtalsvillkor\ I avsnitt I beskrivs vidare ett an­ tal önskvärda fuuktioner i punktform varav en funktion är att handenheter­ nakanvisaprioritetpålarm. Andrafunktionersombeskrivsisamma stycke är att handenheten kan visa vilken typ av larm. det rör sig om och varifrån lannet kommer. Dessa funktioner får anses vara grundläggande för att ett lannsystem av den efterfrågade typen ska vara funktionellt. Vidare har i avsnitt 1 handenheten Ascom D62 angivits som en lämplig banden• het. Denna handenhet kan utvisa prioritet på larm. Vatbergs kommun har anfört att vad som åsyftas genom "Omfattning och utforandeavefterfrågadetjänsterskallutöverbeskrivningiavsnitt1..."ät att ingivande av beskrivning utifrån önskad funktionalitet utgör ett skall­ krav 1nedan den önskade funktionaliteten i sig inte utgör ett sådant krav. Varbergs kommun har även aufort att det framgår av avsnitt 3 .3 att skall­ laav i förfrågningsunderlaget markeras genom fetstil. Sida 7 11813-12 Forval lringsratten FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning I Utifrån en rent språkHg analys av fonnuleringen "efterfrågade tjänster skall utöver beskrivning i avsnitt 1 ske/vara enligt villkoren i bilaga 2, avtals­ villkor'' (kursivering tillagd) får det anses klarlagt att innehållet i avsnitt 1, i vart fall i någon mån, innehåller skallkrav, Att innehållet i avsnitt 1 ska anses innehålla skallkrav stärks av följ ande tre fonnuleringar som återfinns i avsnittet, ''Trygghetslannsystemet skall kunna ta emot signaler ifrån fas­ tighetens befintliga brandlann. , . ", ,Yfrygghetslarmsystemet skall klara så­ välintemkommunik:atioosom..."och"Trygghetslarmssystemetskalldär­ utöver medge ytterligare funktioner såsom framförallt öppning av huvu­ dentre. . .,,. Även om dessa krav inte äx markerade med fetstil framstår det som uppenbart att dessa utgör skallktav. I avsnitt 1 återfinns en specificerad lista med önskade funktioner avseende handenheterna varav flera f'ar anses avse grundläggande funktioner såsom varifrån larmet kommer och vad det är för typ av larm. Utöver denna lista finns endast ett fun.ktionalitetskrav avseende handenhete111a upptaget i :för­ frågningsunderlageti nrunligen att 1'Felindikering vid batterifel på lann­ knapp ska gå till och presenteras på handenhef'. Detta krav åte:r:fions i av­ talsvillkoren och utgör dänned ostridigt ett skallkrav. Det framstår som uppe nbart att inte enbart detta krav skall utgöra skallkrav avseende hand­ enheterna utan att även de grundläggande funktioner som anges i avsnitt 1 o ckså skall anses utgöra skaJlkrav även om de inte markerats med fetstil. Funktionen ,,prioritet på larot" är upptagen bland dessa grundläggande funktioner varför någon annan slutsats inte kan dras än att även funktionen "prioritet på lann" ska anses utgöra skallkrav. Dennabedömning stärks ytterligare av att handenheten Ascom D62, med de efterfrågade funktion­ erna, angetts som exempel på lämplig handenhet. Vidare synes Industritele, i ingivet yttrande, inte heller ha ifrågasatt att den aktuella funktionen skulle varaavnågonannantypavkravänsl roålnu.tnmex samt ch.gen för beslutet, 4. de skil som klaganden anger till stöd för begätao. ötn. p:tövnio.gstillstånd, S. denändringavförvalt:ningsrättensbeslut somlcla.gmde.uvillStillstfuid, 6. de bevjs sotn klaga..-riden vill !betopa och va.d hfln/hon vill sty.tka. med varje sät$kilt bevis. Skrivelsen ska. w.ra. unde.rteclrnad av k.lagru1den ellet hans ombud. Adressen till förvaltnings.rätten fran;gät av be.slutet. Oro klaganden a:olitac oto.bud sb denne sänd$. in full:tnakt i origio.ai samt-uppge sittnamn, �s och teleforuiutnme.t. Om :oågon person- eller: adressuppgift ändras, ska Ni ut.an dröjsmål å!UDiila ålldringen till karnrnattätten. ga (2007:1091) otn offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom o.m.d�ena va.tte.f¾ energi, transporter och posttj�stex får avtal $lutas inn'il.n rideo. för övetldagande av .rättens dom eller beslut har löptut.Ideflestafall&ravtalslutasnärtio ®gat bar gått från det att ;di.tten avgjort m:Uet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I 'Vissa fall får avtal slutas omedelbru:t. Ett övetkl.agande av rättens -avgötande f"ar inte prövas se.dan avtal hat slutits. Fullständig infonniri.on finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna laga.roa. anser att prövningstillstånd bör meddelas. Sk.tiV'elsen med övetklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, person:m.'llnme:t, yrke, posta.d.tess och telefonnummer. De-ssutom ska. adress och telefonnummeJ: till arbetsplatsen och eventuell ann.all plats dfu: kfaganden kan nås fö:t delgivning lämnas om c1essa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller ädressuppgift iindtas är det 'Mktigt att antn.älan snarast göts till ka.m.manätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur .man Överklagat kan Ni vända Er till fötQ'alt:o.in tätten. I mål 0111 överptövnin enligt l en g ag DV 3109/1B LOU gs 20.WV.2012 13:n FcnaltningHdten SBS I.SntucEs noMSTOLia