FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2019-04-29 Mål nr 923-19 Sida 1 (7) Ann-Louice Jonsson Meddelad i Falun SÖKANDE Bygg & Miljöteknik Sweden AB, 556650-3511 Box 141 615 23 Valdemarsvik MOTPART Förbo AB, 556109-8350 20IS --04-� Avd Dnr KSnr , Ombud: Advokaten Christian Martinsson och jur. kand. Amir Daneshpip Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 248619 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET #\ktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Förbo AB (Förbo) genomför, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling benämnd "Yttre underhåll o d, Stationsvägen 7-11, Mölnlycke" (dnr 18/37). Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 14 februari 2019 varvid en annan anbudsgivare än Bygg & Miijöteknik Sweden AB (BMT) antogs som leverantör. Av ut­ värderingsprotokollet framgår att BMT:s anbud förkastades. BMT yrkar i en ansökan att upphandlingen ska rättas vad gäller utvärde­ ringen av referenser alternativt att upphandlingen ska göras om. BMT anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Förbo har ställt upp ett krav i AFB.52 som medför att anbudsgivare som tidigare haft uppdrag hos Förbo blir helt beroende av myndighetens referent för att bli kvalificerad i upphandlingen. BMT utförde under 2017 en liknande entreprenad åt Förbo. Bristfällig för­ projektering från Förbos sida medförde dock en mängd tillkommande arbe­ ten och även avsevärda förändringar av den ursprungliga tidsplanen. Förbos projektledare, tillika referent, var irriterad över de bristfälliga handlingarna vilket fick till följd att förhållandet mellan BMT och Förbo, dvs. referenten, var ansträngt under projektets slutfas. Slutbesiktningen visade dock att pro­ jektet utförts helt i enlighet med handlingarna utan några väsentliga anmärk­ ningar. Referenten (nr 1) gav betyget 15 poäng. Det medförde att BMT:s an­ bud förkastades. Det av referenten avgivna betyget avspeglar vare sig BMT:s uppfattning om hur projektet genomfördes eller den dokumentation som upprättades under projekttiden. Korrespondens, mötesprotokoll m.m. ger vid handen att projektet genomfördes på ett för Förbo föredömligt sätt, varför referenten borde gett en betydligt högre poäng. BMT:s egen referent (nr 3) visar bättre på bolagets förmåga att genomföra liknande projekt. Förbo valde dock att inte ta in betyg från den referenten. Förbos referent ges personlig vetorätt att utesluta den anbudsgivare som denne önskar utesluta, vilket inte är förenligt med likabehandlingsprincipen i LOU. Formuläret för utvärdering är även utformat så att referenten kan missledas att tro att "god- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 I FALUN tagbart" är en bedömning som är helt acceptabel. Betygssättningen kan såle­ des även förklaras av att referenten inte varit medveten om att det i sig god­ tagbara betyg man avgett fatt till följd att BMT:s anbud ändå förkastats. Om Förbos avsikt varit att sortera bort anbudsgivare som tidigare utfört godtag­ bara entreprenader åt myndigheten och endast utvärdera anbudsgivare som utfört entreprenader med en betygsättning därutöver borde detta ha framgått tydligt av formuläret för referensfrågor. Tillräcklig transparens har inte upp­ nåtts. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas och tilldelas ent­ reprenaden, vilket inte skett i förevarande fall. Förbo anser att ansökan ska avslås och framför bl.a. följande. Den bakom­ liggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare utfört liknande uppdrag. Kravet på att anbudsgivare ska åberopa Förbo som en av de tre referenserna i det fall leverantören tidigare utfört liknande uppdrag för Förbo är ett rimligt och proportionerligt krav för att säkerställa att Förbo kan utröna vilken tjänst som är ekonomiskt mest fördelaktig. En upphandlande myndighet har rätt att använda sig av egna referenser vid utvärderingen, så länge det framgår att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna om likabehandling och transparens inte över­ träds. Av AFB.52 framgår att referenterna har att bedöma leverantörens för­ måga att leverera genom att sätta poäng på frågorna i förfrågningsunderla­ gets bilaga "Referensfrågor daterad 2018-11-30". Poängskalan är 0-3, där 3 är högsta poäng. Det krävs att leverantören får minst 22 poäng på referens­ frågorna samt att inte något av betygen är en nolla (0) för att kvalificera sig. Kravet i AFB.52 är icke-diskriminerande och förenligt med likabehand­ lingsprincipen. I bilagan "Referensfrågor daterad 2018-11-30" finns samt­ liga referensfrågor/parametrar. Av förfrågningsunderlaget framgår alltså med tydlighet vad som tillmäts betydelse vid referenstagningen samt hur po­ ängsättningen kommer att ske. Bedömningen med tillhörande poängsättning av BMT:s referensuppdrag "Tåbrovägen 1-55, Lindome" som utförts av Förbo har gjorts av den kontaktperson som BMT angett för projektet. Po- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 I FALUN ängsättningen har skett korrekt och på ett objektivt sätt utifrån angivna frå­ geställningar i bilagan med referensfrågor. BMT erhöll totalt 15 poäng för referensuppdraget. BMT:s uppgifter om myndighetens bristande förprojek­ tering m.m. och uppgifterna om referentens påstådda irritation är inte kor­ rekta. Det åberopade utlåtandet över slutbesiktning med tillhörande förbe­ siktningsprotokoll har inget att göra med den bedömning och poängsättning som skett beträffande utförandet av uppdraget. Det har inte framkommit nå­ got som talar för att BMT har blivit otillbörligt poängsatt. Eftersom BMT inte erhöIl 22 poäng för referensuppdraget har bolaget i enlighet med anvis­ ningarna i förfrågningsunderlaget inte kvalificerat sig för vidare utvärdering. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av det BMT anfört är visat att Förbo brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att BMT lidit eller kan komma att lida skada så att det finns grund för ingripande (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 ! FALUN Upphandlingsdokument De administrativa föreskrifterna innehåller 61.a. följande: AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet Anbudsgivaren skall de 3 senaste åren ha erfarenhet av liknande uppdrag. Med liknande uppdrag avses arbeten yttre underhåll o d på bostadshus o d med kvarbo­ ende hyresgäster/pågående verksamhet åt professionella fastighetsägare som bostads­ bolag, bostadsrättsföreningar som förvaltar fastigheter. För nystartade företag gäller att platschef eller arbetsledare skall ha motsvarande erfarenhet. Krav enligt ovan skall verifieras genom att till anbud bifogas: - Referenslista på liknande arbeten. Listan skall omfatta flera liknande arbeten de senaste 3 åren. Minst 3 referenser skall anges med namn, företag, entre­ prenadens storlek och beställarens kontaktperson. Referensuppdraget kommer att bedömas av respektive uppdragsgivare (refe­ rensgivare) Anbudsgivaren skall uppge om Förbo har varit uppdragsgivare inom den senaste 3-årsperioden. Har detta uppdrag inte fullföljts med ett av bestäl­ laren godkänt resultat kommer inte prövning av anbud att ske. Krav ovan skall verifieras på följande sätt och anges i anbudsformuläret Utvärdering av referenser: Referensgivarna ska vara vidtalade om att de kommer att kontaktas och vara tillräckligt insatta i uppdraget för att kunna svara på frågor för att bekräfta att angiva krav är uppfyllda. Beställaren kommer att kontakta referensgivarna via antingen mail eller telefon under andra och tredje veckan efter anbudsöppning och genom­ föra frågeställning enligt referensfrågedokumentet. Referensgivarna bedömer Entreprenörens förmåga att leverera med kva­ litet genom att sätta poäng på frågorna i bilagan. Poängskalan är 0-3, där 3 är högsta poäng. Entreprenören ansvarar för att korrekt e-postadress och telefonnummer till referensgivaren anges och att denne är vidtalad samt har möjlighet att besvara frågorna under ovan angiven tidsperiod. Beställaren kommer primärt kontakta referenspersonen via telefon, om denne inte svarar kommer e-post med referensmallen bifogad till refe­ rensgivaren att skickas. Denne har då fem (5) arbetsdagar på sig att inkomma med ifylld utvärdering. Beställaren kommer att vid uteblivet svar under referenstagningsperioden att på­ minna referensgivaren om att inkomma med svar. Om utvärdering inte inkommer i rätt tid till beställaren trots påmin­ nelser kommer det aktuella referensuppdraget att ges noll (0) po­ äng. Om anbudsgivare har arbetat för Förbo skall Förbo vara listad som nummer ett (1) av de tre (3) referenserna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 Det kommer krävas att Entreprenören får minst 22 poäng på referensfrå­ gorna samt att inte något av betygen är en nolla (0) detta för att kvalifi­ cera sig. AFB.53 Prövning av anbud Det anbudet som uppfyller kraven enligt AFB.52 som uppfyller bästa förhållandet mel­ lan pris och kvalitet Utvärdering kommer ske genom att bedöma anbuden och poängsätta enligt nedan redovisade nivåer. Den sammanlagda viktade totalsumman av nedanstående punkter blir utvärderingspoängen. Den leverantör med lägst totalpoäng och som uppfyllt skall krav i AFB. 52 kommer vara den leveran­ tör som antas. 1. Pris (Viktas med 70 %) Lägsta pris enligt mervärdesmodell ger 10 poäng, näst lägsta 12 poäng däref­ ter 14, 16, 18, 20 och så vidare. 2. Referenser (Viktas med 30 %) Referensformulär med max 33 poäng per referens. Totalt kan en leverantör få max 99 poäng. Svarspoäng från blanketten för referensfrågor räknas samman av Beställaren. Anbudsgivare med högsta antal totalpoäng på referensfrågorna får 10 poäng, näst högsta 12 därefter 14, 16, 18 och så vidare Bedömning En upphandlande myndighet har en stor frihet att själv utforma de krav som kommer att tillmätas betydelse i upphandlingen. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse i upp­ handlingen och utvärderingsmodellen ska vara ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat. Även förfrågningsunclerlag och utvärcleringsmocleller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds (se RÅ 2002 ref 50). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att en överprövning inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om elen upphandlande myndigheten förfarit formellt kotTekt och iakttagit de upphancllingsprinciper och förfarancleregler som anges i LOU (jfr HFD 2013 ref. 5). Endast om elen upphandlade myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt av­ vikit från de kriterier som angetts i upphancllingsclokumenten kan det såle­ des bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. I FALUN Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 923-19 IFALUN En upphandlande myndighet kan och far använda egen referenstagning un­ der förutsättning att det framgår av förfrågningsunderlaget och sker på ett objektivt sätt så att det grundläggande principerna i LOU inte träds för när. I det här fallet har Förbo i förfrågningsunderlaget angett hur utvärderingen av referenserna kommer att gå till och under vilka förutsättningar egna referen­ ser kommer att användas. Samtliga referenser, såväl externa som interna, har haft samma referensfrågor/parametrar att utgå från när de satt poäng. Även med beaktande av det BMT fört fram har bolaget inte - mot Förbos invändningar - visat att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen av referensprojektet utgått från några andra parametrar än de som framgår av referensblanketten och av upphandlingsdokumenten i övrigt eller att myndigheten tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen. Något annat har inte kommit fram än att BMT rätteligen tilldelats 15 poäng för referens­ projektet "Tåbrovägen 1-55, Lindome". Eftersom upphandlingsdokumenten föreskriver att minst 22 poäng krävs för att anbudsgivaren ska kvalificera sig, har Förbo således inte förfarit felaktigt som förkastat BMT:s anbud. Det BMT anfört innebär alltså inte att bolaget visar att visat att Förbo brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att BMT lidit eller kan komma att lida skada så att det finns grund för ingripande. Ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Elin Ruthström rådman I., t!!l SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv forvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar forvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. - - ----- ------------------------------------------ För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se