� S1ida l (9) FÖRVALTNINGSR!\TTEN DOM I Hf\.RNÖSAND 2010-10-27 Meddelad i Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Box 17143 200 10 Malmö Ombud: Advokat Anders Boquist och Advokat Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö -· , Mål nr 3825-10 E SÖKANDE · 2010..10-28 · Härnösand MOTPART Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen avseende tvättjänster (KS/229/2009) ska göras om. Dok.Id 11192 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon 061I - 34 98 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 0611 - 34 98 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15 :00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM [ HÄRNÖSAND 2010-10-27 BAKGRUND :'Fr:Sollefteå kommun genomför upphandling avseende tvättjänster (ref. nr. K$(229/2009), och har i tilldelningsbeslut den 14 september 2010 medde­ tat:::ttt avtal kommer att tecknas med Textilia Tvätt & Textilservice AB. Vidare framgår att avtal kommer att tecknas tidigast den 24 september 2010. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande. Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansöker om överprövning en­ ligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning i första hand ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsgivama tilldelas samma poäng i utvärderingskriteriet "Beställnings- och leverans­ mtiner" varvid Berendsen lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det och därmed ska tilldelas uppdraget, och i andra hand att det förordnas att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kom­ mer att anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt. Anbud inkom från två leverantörer, Textilia Tvätt & Textilservice AB och från Berend­ sen. Berendsens anbud var 33 197 kr lägre än Textilias anbud. Textilias anbud bedömdes dock som det ekonomiskt mest fördelaktiga på gmnd av högre poäng i utvärderingskriteriet "Beställnings- och leveransmtiner". I detta utvärderingskriterium tilldelades Textilia 3 poäng och Berendsen 2 poäng, vilket medförde ett pålägg på Berendsens anbud om 33 333 kr, så­ ledes skilde med beaktande av detta pålägg endast 136 kr till Textilias för­ del. Kommunen har utvärderat anbuden bl.a. genom en bedömning av hur väl respektive anbudsgivares leveransmtiner kan anpassas till kommunens behov. Det har dock saknats uppgifter i förfrågningsunderlaget om vilka behov kommunen har eller vilken vikt uppfyllandet av specifika behov kommer att tillmätas i utvärderingen av anbuden. Som framgår av utvärde­ ringsprotokollet har frågan om hur felleveranser och felbeställningar hante­ ras varit avgörande i valet av leverantör. Denna fråga har över huvud taget inte berörts i förfrågningsunderlaget. Således har kommunen tillämpat ett SiJa '' 3825-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-27 utvärderingskriterium som inte angetts i förfrågningsunderlaget. Kommu­ nens frågor till respektive anbudsgivare har inte medfört att förfrågnings­ underlaget förtydligats i nu aktuellt avseende, eftersom kommunen inte heller i detta sammanhang specificerat vilket behov kommunen har eller vilken vikt uppfyllande av behovet skulle tillmätas i utvärderingen. Det har således varit omöjligt för anbudsgivama att förutse hur utvärderingen av det aktuella kriteriet skulle genomföras. Utvärderingen har däiför genom­ förts i strid med principen om transparens i upphandlingsförfaranden. Kommunen har vidare brustit i fråga om likabehandling av anbudsgivama. Den befintliga leverantören Textilia har fått frågan om det fortfarande är så att akuta leveranser kan åtgärdas samma dag, medan Berendsen inte fått en på samma sätt specificerad fråga utan endast erhållit en uppmaning att re­ dogöra för hur felbeställningar hanteras. Eftersom den avgörande faktorn i utvärderingen kom att bli hur snart omleverans kan ske vid felbeställningar skulle rätteligen bolaget ha fått kännedom om vikten av att sådan omleve­ rans ska kunna ske samma dag. Textilia har vidare tillåtits att lämna refe­ renser från kunder på samma ort som Textilias anläggning samtidigt som kommunen uppmanat Berendsen att lämna referenser från kunder på annan ort än bolagets anläggning. Då utvärderingskriteriet "Beställning- och leve­ ransrutiner" inte angetts tillräckligt tydligt för att kunna ligga till grund för en särskiljning av anbudsgivama ska anbudsgivama tilldelas samma poäng i detta kriterium. Det går inte att skilja anbuden åt i detta avseende. Även om detta kriterium skulle anses omfatta det ovan beskrivna underkriteriet rörande omleveranser vid felbeställningar, så är kravet inte relevant för utförandet av i upphandlingen efterfrågade tjänster. Kommunen har rimli­ Sida 3 3825-10 E gen inte behov av omleveranser inom en timme vid felbeställningar. Såle­ des är kravet inte proportionellt i relation till de �jänster som efterfrågas. Om kommunens behov och dess vikt vid utvärderingen varit känt för Be­ rendsen hade bolaget kunnat anpassa sitt anbud därefter och därefter tillde­ lats uppdraget. Berendsen har därför lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av kommunens brister i genomförandet av upphandlingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3825-10 E I HÄRNÖSAND 2010-10-27 Sollefteå kommun motsätter sig att upphandlingen rättas eller görs om. När det gäller frågan om kommunen tillämpat ett utvärderingskriterium som inte angetts i förfrågningsunderlaget anför kommunen att i kriteriet beställnings- och leveransrutiner får anbudsgivarna möjlighet att på bästa sätt redogöra hur detta går till. Akuta beställningar, felbeställningar etc. är sådant som sker vid alla typer av leveranser. Det ingår självklart i en leve­ rantörs leveransrutiner hur detta ombesörjs och innefattas således i kriteriet beställnings- och leveransrutiner utan att det särskilt påtalas. När det gäller frågan om förtydligande frågor ställts olika anför kommunen följande. Kommunen har haft Textilia som leverantör under ett antal år och är väl förtrogen med hur deras leveransrutiner fungerar, såväl i normalfallet som i det akuta fallet. Berendsen har inte nämnt något om hur man löser de akuta leveranserna varför frågan ställdes till dem. I första läget ställdes ingen fråga till Textilia, eftersom kommunen har den leverantören idag och vet hur det fungerar. I sista stund ställdes frågan till Textilia om leverans­ mtinema vid akuta leveranser skulle vara desamma som idag. Detta för att motsvarande förtydligande inhämtats från konkurrenten och därmed upp­ fylls likabehandlingsprincipen. Att ordalydelsen i frågeställningen skiljer sig en aning utifrån kommunens egen kännedom kan inte ses som ett brott mot likabehandlingsprincipen. När det gäller frågan om anbudsgivama borde tilldelas samma poäng i kri­ teriet beställnings- och leveransrutiner anför kommunen följande. I kriteri­ et beställnings- och leveransmtiner framgår att det är en hårfin skillnad mellan poängen 2 och 3. Eftersom kommunen anser att det innefattar alla leveranser, begärdes ett förtydligande enligt ovan. Att få akuta leveranser åtgärdade samma dag är naturligtvis ett litet mervärde jämfört med att vän­ ta till påföljande dag. Kommunen vill understryka att detta inte alls är nå­ got krav som Berendsen vill låta påskina. Det finns inget krav på en tim- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI I HÄRNÖSAND 2010-10-27 mes åtgärdstid för omleveranser. Kommunen har gjort bedömningen av leveransrutiner och kommit fram till att det är ett mervärde att få omleve­ ranser/akuta leveranser åtgärdade samma dag istället för påföljande dag. Även om Textilia förtydligat en timme respektive två till sex timmar utan­ för kontorstid är det ändå en dags skillnad som bedöms avgörande och inte timmarna under dagen. Detta kan inte anses oproportionerligt. Beträffande frågan om kommunens behov och dess vikt inte varit kända för anbudsgivarna anför kommunen följande. Berendsen har anfört att om kommunens behov och dess vikt varit kända skulle man ha kunnat anpassa sitt anbud efter detta. Hur poängen viktas är glasklart och denna bilaga fanns med i förfrågningsunderlaget. I denna bilaga kan anbudsgivarna själ­ va sätta in fiktiva siffror och se hur det påverkar utvärderingspriset. Mer transparent än så kan det inte bli. Kommunens behov är att få så bra be­ ställnings- och leveransrutiner som möjligt vilket framgår av förfrågnings­ underlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 5 3825-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-27 Förvaltningsrätten kommerförst att ta ställning tillfrdgan omförfrdg­ ningsunderlaget är bristfälligt. Av förfrågningsunderlaget framgår under punkt 4.2 Utvärderingsfas att utvärdering kommer att ske enligt ekonomiskt mest fördelaktigt med hän­ syn till pris och service. Anbudsgivaren ska därför i sitt anbud bifoga redo­ görelser för leveranssäkerhet i procent och hur leveranser kommer att ske. Anbudsbilagan som bifogas ska fyllas i för att en korrekt utvärdering av priset ska kunna ske. Av punkt 4.3 Utvärderingskriterier framgår Pris: Net­ topris beräknat på samtliga positioner i prisbilagan och utger gnmden för anbudet därpå kommer ett absolut påslag att ske baserat på de poäng servi­ ce och kvalitet genererar. Service: Service kommer att poängsättas efter leveranssäkerhet, beställningsmtiner och övrig service där följande skala Sida 6 3825-10 E kommer att tillämpas. Leveranssäkerhet. 95-100 % 92-94 % 88-91 % 85-87 % 3 poäng 2 poäng I poäng 0 poäng Beställning och leveransrutiner Utmärkta rutiner Mycket bra rutiner Bra rutiner Acceptabla rutiner Utmärkta rntiner innebär att leverantören kan erbjuda webbeställningar som är mycket användarvänlig, såväl som andra kompletterande möjligheter och att hämtning och leve­ ranser kan anpassas helt och hållet efter våra behov. E-faktura erbjuds Mycket bra rutiner innebär att leverantören kan erbjuda webbeställningar som är använ­ darvänlig, såväl som andra kompletterande möjligheter och att hämtning och leveranser kan anpassas i stort sett efter våra behov. E-faktura erbjuds. 3 poäng 2 poäng I poäng 0 poäng FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l HÄRNÖSAND 2010-10-27 Bra rutiner innebär att leverantören kan erbjuda webbeställningar som inte upplevs an­ vändarvänlig, men som fungerar bra, såväl som andra kompletterande möjligheter och att hämtning och leveranser kana anpassas i stort sett efter våra behov. Acceptabla rutiner innebär att ingen möjlighet till webbeställning finns, men att det ändå finns fungerande beställningsrutiner och att hämtning och leverans erbjuds med små möj­ ligheter till kundanpassning. Maxpoäng medför inget påslag och O poäng medför maximalt påslag. Berendsen anför att förfrågningsunderlaget inte innehåller någon beskriv­ ning av vilka behov kommunen har i fråga om hämtning och leveranser av gods. Inte heller i övrigt framgår vilka behov som åsyftas i det aktuella utvärderingskriteriet. Det framgår inte heller vilken vikt uppfyllandet av specifika behov kommer att tillmätas vid utvärderingen av anbuden. Som framgår av utvärderingsprotokollet har frågan om hur felleveranser och felbeställningar hanteras varit avgörande vid valet av leverantör. Denna fråga har inte berörts i förfrågningsunderlag�t. Kommunens frågor till re­ spektive anbudsgivare har inte förtydligat förfrågningsunderlaget eftersom kommunen inte specificerat vilket behov kommunen har och vilken vikt uppfyllandet av behovet skulle tillmätas vid utvärderingen. Det har varit omöjligt att fömtse hur utvärderingen av det aktuella kriteriet skulle genomföras och utvärderingen har därför skett i strid med principen om transparens. Kommunen har vidare bmstit i fråga om likabehandling av anbudsgivama eftersom Textilia fått en mer specificerad fråga än Berend­ sen angående omleverans. Kommunen anför att kommunens behov är att få så bra beställnings- och leveransmtiner som möjligt vilket framgår av förfrågningsunderlaget. I kriteriet beställnings- och leveransmtiner har anbudsgivarna fått möjlighet att redogöra för hur detta går till. I detta ingår även akuta beställningar, felleveranser m.m. utan att det behöver påpekas. Att få akuta leveranser åtgärdade samma dag är ett litet mervärde jämfört med att vänta till påföl- Sida 7 3825-lO E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-27 jande dag. Hur poängen viktats är glasklart och i bilagan kunde anbudsgi­ varna själva sätta in siffror och se hur det påverkade utvärderingspriset. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen Ufr RÅ 2002 ref. 50). Sida 8 3825-10 E I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen visserligen angett vilka utvärderingskriterier som ska användas, att de beskrivningar anbudsgivaren lämnar i svarsbilagan ligger till grund för poängsättningen samt att kriteriet beställning och leveransrutiner kommer att poängsättas med 0-3 poäng. Vi­ dare framgår att noll poäng representerar acceptabla rutiner, en poäng bra mtiner, två poäng mycket bra rutiner och tre poäng utmärkta mtiner. Enligt förfrågningsunderlaget innebär utmärkta rutiner att leverantören kan erbjuda webbeställningar som är mycket användarvänlig, såväl som andra komplet­ terande möjligheter och att hämtning och leveranser anpassas helt och hållet efter kommunens behov. Mycket bra rutiner innebär att leverantören kan erbjuda webbeställningar som är användarvänlig, såväl som andra komplet­ terande möjligheter och att hämtning och leveranser anpassas i stort sett efter kommunens behov. Kommunen bad, efter anbudstidens utgång, Be­ rendsen lämna en kort beskrivning på hur felbeställningar åtgärdas, t.ex. hur snabbt kommunen kan få ny rätt leverans. Textilia fick frågan om det fortfa­ rande är så att akuta problem kan åtgärdas samma dag. Kommunen ansåg att Textilia hade utmärkta rutiner och att Berendsen hade mycket bra rutiner utifrån de svar som lämnades. De kriterier som anges för vad som medför att rutinerna anses som utmärkta eller mycket bra ger utrymme för godtycke eftersom de båda kriterierna ligger mycket nära varandra och det är svårt att skilja på "mycket användarvänlig" och "användarvänlig" respektive "anpas- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-27 sas helt och hållet efter våra behov" och "anpassas i stort sett efter våra be­ hov". Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som ger mervärde för att komma upp till utmärkta rutiner. Bedömningen som ligger till grund för poängsättningen av utvärderingskri­ terierna grundar sig däimed inte på objektivt fastställda kriterier utan inne­ håller ett mått av subjektivitet och lämnar utrymme för godtycklighet. An­ budsgivama har således saknat möjlighet att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att sådana vaga formuleringar medför att upphand­ lingen strider mot principerna om transparens och likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Vid sådant förhållande och då de nämnda bristerna i upphandlingen har inneburit att Berendsen kan komma att lida skada föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Då det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget kan rättelse inte ske. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna bedömning finner förvalt­ ningsrätten inte skäl att pröva övriga invändningar som Berendsen fram­ ställt i sin ansökan. Sida 9 .3825-10 E HUR MAN ÖVE;RJ�LAGAR, se bilaga (DV 3109/lC). r) \ f/ ', \Jtv"'\"' ,l� -- / ' \.- Anita Enocksson ·•.J '\\ /1 Ili!!i, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammanätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 89 0C'I www.domstol.se