FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE DOM 2011-09-15 Meddelad i Jönköping Mål nr 3732-11 E Domare 1:2 Dok.Id 46918 Postadress Box 2201 5.50 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 3.3 A Telefon Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 1 (9) KONKURRENsvERKETl 2Dr1 -C3- .. 9 Avd Dnr Doss SKOP-research AB, 556654-2923 Sturegatan 16 114 36 Stockholm MOTPART Lidköpings kommun Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping SAKEN I Aktbil Lidköpings kommun genomför en offentlig upphandling enligt LOU av ramavtal avseende undersökningstjänster, handlagd som ett förenklat förfa­ rande. Genom tilldelningsbeslut den 8 juli 2011 har annan anbudsgivare än SKOP-research AB (SKOP) tilldelats kontraktet i upphandlingen. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att anbudet från SKOP inte har an­ setts vara kvalificerat för fortsatt utvärdering. Prisuppgifter har lämnats gällande andra förutsättningar än de som angetts i förfrågningsunderlaget avseende kundundersökningar, vilket tillsammans med de beskrivningar som lämnats setts som reservationer mot det kommunen efterfrågat Anbu­ det har därigenom saknat de prisuppgifter som förfrågningsunderlaget ef­ terfrågade och prisjämförelser har därför inte varit möjliga. Telefax 0.36-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-1.5 6.5 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3732-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011-09-15 Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande avseende Administrativa föreskrifter avsnitt 2.0, Kravspecifikation avsnitt 4.0 samt Anbudsutvärde­ ring avsnitt 5.0. 2.0 Administrativa föreskrifter 2.5 Alternativa anbud Alternativa anbud accepteras inte. Anbudet ska utformas helt i enlighet med villkoren i detta underlag. Reservationer medför all anbudet kan komma att förkastas. 4.0 Kravspecifikation 4.1 Omfattning (andra stycket) Undersökningsmetoder som kommer att ellerfrågas är kvantitativa meto­ der så som ieiefonimervjuer och enkäter via webb eiler post och kvaiitati­ va metoder så som djupintervjuer och fokusgrupper. Metoderna ska så långt möjligt vara vetenskapligt grundade. 5.0 Anbudsutvärdering 5.1 Kostnader för ett antal undersökningar (andra stycket) I anbudspriserna ska följande vara inräknat: ett startmöte med kommunen, allt förberedelsearbete, framtagning av allt undersökningsmaterial, under­ sökning och nödvändiga intervjuer, enkäter eller annat---. Anbuden ska ange pris för nedanstående undersökningar, se svarsformulär 3 Pris. Punkt 3. Kundundersökningar Kvalitativ undersökning med ett resultat som är statistiskt trovärdigt och representativt för den grupp som undersökningen omfattar. Mäta hur de med funktionshinder upplever det stöd de enligt lag har rätt till från kom­ munen. Det rör sig om ca 400 personer, i åldern O - 65 år, med olika funktionshinder. Det rör sig om personer med utvecklingsstörning, sådana som förvärvat skador som vuxna, personer med rörelsehinder/MS/neuro­ logiska skador/syn-och hörselskador samt psykiskt funktionshindrade. Ange pris per undersökning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011-09-15 Sida 3 3732-ll E SKOP begär överprövning av upphandlingen och yrkar att bolaget ska anses vara kvalificerat för fortsatt utvärdering alternativt att upphandlingen ska göras om i sin helhet och anför bl.a. följande. Det bestrids att det har lämnats prisuppgifter gällande andra förutsättningar än de som angetts i förfrågningsunderlaget. Den undersökning som efterfrågas i förfrågningsunderlaget Anbudsutvär­ dering punkt 5.0, punkt 3. Kundundersökningar är en undersökning som ska vara trovärdig och representativ för en målgrupp. I förfrågningsunder­ laget preciseras den målgruppen till antal personer och den beskrivs bland annat åldersmässigt. För att en undersökning ska kunna generaliseras till en bestämd målgrupp - dvs. presentera resultat som är statistiskt trovärdiga och representativa för gruppen krävs enligt statistisk teori endera att hela gruppen undersöks eller att man gör ett slumpmässigt urval ur gruppen och att det finns en känd sannolikhet för att de personer som ingår i gruppen ska komma med i urvalet. Svaren från de i undersökningen ingående per­ sonerna ska avges utan påverkan från andra personer. En sådan undersök­ ning kan innehålla såväl bundna frågor med fasta svarsalternativ som öpp­ na frågor där man efterfrågar intervjupersonernas egna svar. SKOP har föreslagit en undersökning bland samtliga 400 personer där var och en av dem själva avger sina svar för att undersökningens resultat ska vara statis­ tiskt trovärdigt och representativt för den grupp som undersökningen om­ fattar. Statistiska undersökningar som ska kunna generaliseras till en be­ stämd målgrupp brukar av statistiker benämnas "'kvantitativa.. av den orsa­ ken att man med känd säkerhet kan generalisera från undersökningens svar till hela målgruppen. Kommunen har valt att i sitt förfrågningsunderlag kalla undersökningen "kvalitativ" vilket inte stämmer med gängse termino­ logi. Som visats ovan har SKOP lämnat en beskrivning och ett prisförslag på en undersökning som motsvarar vad som efterfrågas i anbudsunderlaget. Denna undersökning valde SKOP att rubricera som "'kvantitativ'" eftersom det öveiensstämde med etableiad statistisk tradition. Det torde vara ovid- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3732-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011-09-15 kommande att kommunen väljer att rubricera detta som en "kvalitativ" undersökning. Beskrivningen i förfrågningsunderlaget och i SKOP:s anbud (vilka matchar varandra) är i det sammanhanget väsentliga. Kommunens påstående att det i förfrågningsunderlaget inte enbart upp­ ställs som krav att resultatet av undersökningen ska vara statistiskt säker­ ställd utan att det ska vara "statistiskt trovärdigt" döljer att förfrågningsun­ derlaget inte enbart kräver att resultatet ska vara statistiskt trovärdigt. Det ställs även krav om att resultatet ska vara "representativt för den grupp undersökningen omfattar". Ett representativt resultat kan inte uppnås med en kvalitativ undersökning utan kräver att det görs en kvantitativ beräkning på det sätt som SKOP föreslår. SKOP:s tolkning av anbudsunderlaget får ytterligare stöd av fortsättningen i anbudsunderlaget. "Mäta hur de med funktionshinder---". Man kan inte mäta utan att göra en kvantitativ under­ sökning som innehåller att man räknar. Kommunen anför vidare att SKOP borde ha frågat kommunen vid eventuella oklarheter. Mot detta kan invän­ das att underlaget inte framstod som oklart i detta avseende, eftersom det just efterfrågade mätning och resultat som ska vara statistiskt representati­ va. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. I förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen har kommunen efterfrågat beskrivning och pris beträffande kundundersök­ ning. Det kommunen efterfrågade i förfrågningsunderlaget var en kvalita­ tiv undersökning. SKOP har emellertid endast lämnat en beskrivning av en kvantitativ undersökning. Eftersom SKOP:s anbud inte uppfyllde formkra­ ven och övriga krav enligt förfrågningsunderlaget har deras anbud inte utvärderats utan förkastats. I förfrågningsunderlagets svarsformulär nr 3 Priser, finns tre kryssrutor. En kryssruta för kvantitativ metod, en kryssruta för kvalitativ metod samt en kryssruta för inslag av båda typerna av meto­ der. SKOP:s anbud innehöll prisuppgifter för medborgarundersökning och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011-09-15 Sida 5 3732-11 E medarbetarundersökning. För prisuppgifterna avseende kundundersökning angavs i Svarsformulär 3, följande beskrivning av vad priserna omfattar. • 400 postala enkäter omfattande missivbrev, frågeformulär och frankerat svarskuvert. • Frågeformulär omfattande högst 4 A-4 sidor. • En påminnelse • Redovisning i enlighet med punkt 5.2.1. • Max 3 möten Rutan för kvantitativ metod är ikryssad. Rutan för kvalitativ metod och rutan för inslag av båda typer av metoder är inte ikryssade. Texten anger ingenting om kvalitativa inslag i undersökningen. SKOP:s anbud innehöll inte prisuppgifter för en av de efterfrågade under­ sökningarna (kvalitativ kundundersökning) utan istället prisuppgifter som avsåg en kvantitativ undersökning. Därmed innehöll anbudet inte begärd information utan var utformat som ett alternativt anbud eller som en reser­ vation. Anbudet ansågs därför inte vara kvalificerat för utvärdering. För att undvika risken att utforma förfrågningsunderlaget oproportionerligt snävt avseende vilka metoder som används för att uppnå en undersöknings syfte så accepterar kommunen om en undersökning har inslag av båda metoder­ na. Detta kan också anges av anbudslämnaren genom att fylla i kryssrutan inslag av båda typerna av metoder i Svarsformulär 3 Priser. Förfrågnings­ underlaget är emellertid tydligt med att två huvudsakliga metoder efterfrå­ gas och att dessa efterfrågas i olika undersökningar. Explicit i beskrivning­ en av kundundersökningen framgår även att kundundersökningsgruppen består av personer med olika funktionshinder. SKOP menar i sin ansökan att en postal enkät som offereras motsvarar det som kommunen efterfrågar och att det bara är kommunen som har använt fel term för undersökningen. Kommunen delar inte denna uppfattning. Anledningen till att kommunen valt en kvalitativ undersökning är att många av personerna i kundunder­ sökningsgruppen inte kan hantera postala enkäter och att det skulle vara Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3732-11 E I JÖNKÖPING 2011-09-15 Enhet 1 svårt att veta vilken giltighet ett inkommet svar äger. Om olika gode män, vårdare eller förmyndare besvarar enkäten i kundens ställe eller åt kunden riskerar detta också att ge en osäkerhet om vilken giltighet ett inkommet svar äger. Kommunen kan tänka sig att postala enkäter ingår som en del i undersökningen men då i kombination med ett flertal djupintervjuer eller andra kvalitativa metoder. SKOP har emellertid valt att offerera en renod­ lad kvantitativ undersökning för kundundersökningsgruppen. Det ska note­ ras att det i förfrågningsunderlaget inte har ställts upp som krav att resulta­ tet av kundundersökningen ska vara statistiskt säkerställt utan "statistiskt trovärdigt". För den anbudsgivare som menar att kommunen inte har an­ vänt gängse statistisk terminologi eller anbudsgivaren inte förstått vad som avsetts eller om anbudsgivaren ansett något varit oklart i frågeställningen om kundundersökningen så har anbudsgivaren haft hela tre veckor på sig att fråga kommunen om detta. SKOP har inte utnyttjat den möjligheten. Kommunen har faktiskt menat kvalitativ när kommunen skrev kvalitativ och kommunen menar också att detta framgår med tydlighet av förfråg­ ningsunderlaget. Kommunen har med ovanstående visat att förfrågnings­ underlaget är transparent. Det framgår med tydlighet att kvalitativa meto­ der (med möjlighet till kvantitativa inslag) har efterfrågats för kundunder­ sökningen. I stället för att fråga har SKOP valt att bortse ifrån ordet kvali­ tativt och istället offerera enbart en kvantitativ undersökning. Då kommu­ nen inte har efterfrågat enbart en kvantitativ undersökning för kundunder­ sökningen så innehåller SKOP:s anbud inte de prisuppgifter som förfråg­ ningsunderlaget efterfrågat. Därmed innehöll SKOP:s anbud inte begärd information utan var utformat som ett alternativt anbud eller som en reser­ vation. Kommunen har inte begärt att någon anbudsgivare ska avstå från att räkna. Som tidigare anförts har kommunen försökt att undvika risken att utforma förfrågningsunderlaget oproportionerligt snävt avseende vilka metoder som används för att uppnå syftet med en undersökning. Det är inte ett brott mot FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I .JÖNKÖPING 2011-09-15 Enhet 1 LOU och inte heller en överträdelse av de gemenskapsrättsliga reglerna om ett förfrågningsunderlag inte strikt följer gängse terminologi inom olika fackområden, så länge som förfrågningsunderlaget är tillräckligt transpa­ rent eller tydligt i övrigt. Av förfrågningsunderlaget framgår det att två olika undersökningsmetoder; kvalitativ och kvantitativ, efterfrågades. Be­ träffande kundundersökningar innehöll SKOP:s anbud dock ingen prisupp­ gift alls för en av de efterfrågade undersökningarna (kvalitativ undersök­ ning). DOMSKÄL Sida 7 3732-11 E I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. .5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det står en upphandlande myndighet fritt att bestämma hur ett förfråg­ ningsunderlag ska utformas och vilken utvärderingsmodell den önskar an­ vända i en upphandling så länge det inte strider mot LOU eller de gemen­ skapsrättsliga grundprinciperna. Av transparens- och likabehandlings­ principerna följer att den upphandlande myndighetens förfrågnings­ underlag ska utformas på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-09-15 Sida 8 3732-ll E Enhet 1 med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets s.k. ska-krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphand­ lande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav ef­ tersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om ett öppet förfarande. I förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen har kommunen uppställt som villkor (5. 1 punkt 3) att kundundersökning ska genomföras genom en kvalitativ undersökning samt att pris per undersökning ska an­ ges. SKOP gör gällande att det inte har lämnats prisuppgifter gällande andra förutsättningar än de som angetts i förfrågningsunderlaget. Den beskriv­ ning och det prisförslag som lämnats har ansetts motsvara vad som efter­ frågats i anbudsunderlaget. Genom förfrågningsunderlaget har SKOP fått vetskap om vilka krav som skulle uppfyllas vad avser kundundersökningar. I det svar SKOP har läm­ nat framgår att avsikten varit att genomföra kundundersökningen genom 400 postala enkäter dvs. genom en renodlad kvantitativ undersökning. Det kan även med beaktande av den beskrivning SKOP lämnar inte anses mot­ svara den kvalitativa undersökning som kommunen uttryckligen efterfrågar i förfrågningsunderlaget. SKOP har därmed lämnat ett anbud och en pris­ uppgift som avviker från givna villkor gällande kundundersökningar. Vid angivna förhållanden har SKOP inte visat att kommunen handlat i strid med bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna som Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3732-1 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011-09-15 bär upp lagen. Kommunen har därmed haft fog för att utesluta SKOP från vidare bedömning. SKOP:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). riettttUM� Bu-&e�1t Lena Schön-Barkestam