FÖRVALTNINGSRÅTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE Sida 1 (7) Glasmästam i Borås AB, 556308-9068 Humlegatan 15 504 51 Borås MOTPART Borås Stad, Lokalförsörjningsförvaltningen 501 80 Borås SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -11- 1 4 Avd Dnr Doss Aktbil DOM 2012-11-13 Meddelad i Jönköping Mål nr 3497-12 E Fiskal 1:4 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Glasmästarn i Borås AB:s ansökan om överpröv­ nmg. BAKGRUND Borås Stad, Lokalförsörjningsförvaltningen (LFF), genomför upphandling enligt LOU avseende ramavtal för hantverkstjänster glasmästeri. Upphand­ lingen genomförs i form av förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 20 juni 2012 har tre andra anbudsgivare än Glasmästam i Borås AB antagits som ramavtalsleverantörer. YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Glasmästam i Borås AB (Glasmästarn) yrkar upphandlingen ska göras om och att de ska antas som ramavtalsleverantör då deras anbud är det mest kompletta priset som lämnats. Till stöd för ansökan anförs i huvudsak föl- Dok.Id 83285 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 66 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3497-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 jande. Tilldelningsbeslutet är inte taget på det som efterfrågas i förfråg­ ningsunderlaget. Förfrågan avser fönsterglasreparationslista, vilket Glas­ mästarn också har offererat. Övriga anbudsgivare har endast lämnat pris på glas, vilket är en glasprislista. Detta har medfört att den lista Glasmästarn lämnat omfattat ett högre belopp. I slutändan har de ändå det mest konkur­ renskraftiga priset då varje artikel enligt förfrågningsunderlaget har blivit prissatt och kommunen därigenom kan se kostnaden för varje artikel. Detta kan inte göras för de leverantörer som tilldelats ramavtal. Något PM som omtalas i LFF:s skrivelse har inte kommit Glasmästarn tillhanda. Förfråg­ ningsunderlaget avser anbud på fönsterreparationslista, vilket enligt glas­ mästeribranschen, innefattar material inklusive arbete, dvs. totalpris för reparation på de olika glasmåtten i förfrågningsunderlaget. Detta är dessu­ tom, enligt glasmästarens uppfattning, enda sättet för uppdragsgivaren att veta kostnaden per reparerad ruta. Anbudet är lämnat i enlighet med för­ frågningsunderlaget och branschpraxis dvs. med en totalkostnad per för­ frågat glasmått inkluderande material och arbete vilket innebär att upp­ dragsgivaren ser totalkostnaden per uppdrag. Lämnade offerter är inte han­ terade på ett korrekt sätt utifrån utsänt förfrågningsunderlag samt gällande branschpraxis. Omräkning av anbuden ska därför ske i enlighet med för­ frågningsunderlaget samt vad som anförts ovan. Det är korrekt att samtal och handlingar hanterats genom Glasmästarn:s dotterbolag, City Glas AB och för kännedom meddelas att samtliga upp­ handlingar sker genom moderbolaget Glasmästam. Det vidimeras att för­ frågningsunderlaget i fråga har kommit till City Glas AB via upphandlaren och inte genom Opic:s försorg. City Glas har dock inte erhållit någon ytter­ ligare e-post från upphandlaren i motsats till vad LFF anger. Något PM som omtalats i LFF:s yttrande har därmed inte kommit till Glasmästarn:s kännedom. Förutsättningarna för att lämna korrekt anbud har därmed un­ danröjts och är enligt Glasmästarn:s uppfattning i strid med upphandlings­ förfarandet (likabehandling). En ny upphandling ska därför utlysas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3497-12 Motpartens inställning LFF bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I avsnitt U3.1 i förfrågningsunderlaget är angivet hur priser ska lämnas. Under anbudsti­ den inkom en muntlig förfrågan från en anbudsgivare och som avsåg bi­ laga 3. Utifrån den frågan skickades ett PM ut (PM nr. 1). I PM angavs att priser enligt bilaga 3 endast gällde material. Det kan dock nämnas att även om PM inte hade skickats ut, anser LFF att skrivningen som avser hur pri­ ser ska lämnas vad gäller bilaga 3 är klar och tydlig och att transparens­ principen inte trätts för när. I avsnitt U5.2 anges också att utvärderingspris­ et är sammanräknat pris avseende fönsterglasreparationer enligt bilaga 3 plus yrkesarbetare 300 timmar 07.00-16.00, 20 timmar 16.00-22.00 och 10 timmar helg. Detta talar för att priserna i bilaga 3 endast avser material. Övriga anbudsgivare har uppfattat förfrågningsunderlaget på det sätt som kommunen avsett. LFF har inte brustit mot någon av de grundläggande principerna. LFF annonserar sina upphandlingar via anbudsdatabasen Opic.com AB (Opic). Det innebär att förfrågningsunderlaget läggs ut på denna webb­ plats. Presumtiva anbudsgivare hämtar förfrågningsunderlaget där. Om den upphandlande myndigheten sedan behöver skicka ut komplettering­ ar/förtydliganden m.m. läggs detta ut på Opic och går med automatik ut till de som hämtat ut handlingarna. Detta innebär att PM med den fråga som inkom under anbudstiden sändes ut till samtliga som hämtat ut handlingar via Opic. För att bereda konkurrens ringde även upphandlaren på LFF de glasmästeriföretag som han kände till och informerade om att förfråg­ ningsunderlaget nu var utannonserat. Vissa av dessa fick efter kontakt för­ frågningsunderlaget via e-post direkt från upphandlaren. Det innebär då att eventuella kompletteringar m.m. som görs får upphandlaren skicka manu­ ellt (via e-post) till dessa, vilket också gjordes. Vid kontroll med Opic kan konstateras att Glasmästarn inte har hämtat ut förfrågningsunderlaget via I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3497-12 denna webbplats. Glasmästam var heller inte någon av de företag som er­ håll information av upphandlaren. Däremot kan konstateras att ett av de övriga bolag som fått förfrågningsunderlaget via e-post av upphandlaren och sedermera också PM: an ägs till 100 procent av Glasmästam. Att Glasmästam inte har erhållit PM: an ifråga, kan förklaras med att Glasmäs­ tarn inte tagit ut förfrågningsunderlaget genom Opic eller upphandlaren, kan alltså inte ligga LFF till last. Det finns ingen möjlighet för LFF att veta att någon som inte lämnat sina uppgifter i systemet (Opic), eller på annat sätt anmält sitt intresse till upphandlaren, avser att lämna anbud. Det inne­ bär därför att det inte finns någon uppgift om den presumtive anbudsgiva­ ren och följaktligen kan inga eventuella kompletteringar/förtydligande lämnas. Förfrågningsunderlaget anger klart hur priserna ska lämnas. Det är den upphandlande enheten som utformar förfrågningsunderlaget. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad, utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap 9 § LOU. Att Glasmästarn har en annan uppfattning om hur pris ska beräknas får stå för dem. LFF har valt modellen som är angiven i förfrågningsunderlaget under avsnitt U3.1 och U5.2 samt i de av LFF upprättade anbudsformulä­ ren. LFF har valt att priser ska lämnas, dels på timpris för yrkesarbetare och dels separat pris på materialet, vilket inte står i strid med LOU eller de EU-rättsliga principerna. Övriga anbudsgivare har inte haft synpunkter på detta och har lämnat priser enligt LFF:s modell. I JÖNKÖPING Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig­ het och en leverantör. Av 1 6 kap. 6 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört - av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt av att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. Sida 5 3497-12 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3497-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 I anbudsförfrågan ska den upphandlande myndigheten beskriva föremålet för upphandlingen och de krav som myndigheten ställer. Den upphand­ lande myndigheten utformar förfrågningsunderlaget utifrån de krav myn­ digheten har. Av transparens- och likabehandlingsprincipema följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som är tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). LFF har i förfrågningsunderlaget under punkt U3.1 bl.a. angett att priser ska anges i anbudsformulär bilaga 1 samt att anbudet ska omfatta följande uppgifter. - Sammanräknat pris avseende fönsterglasreparationer för de i bilaga 3 angivna typfallen, -A-priser för de fönsterglasreparationer i bi­ laga 3 angivna typfallen (redovisas i bilaga), - Timpris för arbete. Vidare följer av punkt US.2 "Utvärdering" att utvärderingspriset är sammanräknat pris avseende fönsterglasreparationer enligt bilaga 3, plus yrkesarbetare 300 timmar 07.00-16.00, 20 timmar 16.00-22.00 och 10 timmar helg. Glasmästarn gör gällande att LFF frångått förfrågningsunderlaget genom att tilldelningsbeslutet inte grunder sig på vad som efterfrågas gällande fönsterglasreparationslista. I den i förfrågningsunderlaget bilaga 3 be­ nämnda "Fönsterglasreparationslista" anges närmare att "Nedan angivna fönster utgör underlag för ramavtalet". Listan omfattar fönster av olika kvalitet, tjocklek bredd och höjd. Några uppgifter om att det i dessa belopp även ska ingå arbete anges inte. Det framgår av förfrågningsunderlaget att kostnaden för arbete särskilt ska anges vad avser antal timmar och tidsin­ tervaller samt att dessa uppgifter vid utvärderingen ska sammanräknas med det totala priset för fönsterglasreparationer. Förvaltningsrätten finner däri­ genom att förfrågningsunderlaget är tillräckligt klart och tydligt för att le- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3497-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 verantörer på grundval av detta ska kunna avgöra vad LFF tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud samt att LFF har utfört utvärderingen i enlig­ het med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Samtliga anmälda in­ tresserade anbudsgivare har enligt LFF erhållit förtydligande vad avser prissättningen enligt bilaga 3, antingen genom direktkontakt via e-post eller genom upphandlingsdatabasen Opic. Skäl att ifrågasätta dessa uppgif­ ter har inte framkommit. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad Glasmästarn anfört inte ut­ gör skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). �>Z· Hans-Erik Jo