FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM 2010-03-01 Meddelad i Nyköping Mål nr 1886-10 Enhet 5 Sida 1 (8) SÖKANDE LOTS Security AB, 556726-2224 c/o Gunnar Ranebäck Box 5069 141 05 Huddinge MOTPART Kommunstyrelseförvaltningen i Eskilstuna kommun Ombud: Stadsjurist Owe Brännberg Kommunstyrelseförvaltningen i Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN 15: - :� . 2010 -03- 0 2 . Dok.Id 413 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Kommunstyrelse­ förvaltningens i Eskilstuna kommun upphandling "Leveransavtal - nödtelefoner med GPS-funktion" ska göras om. BAKGRUND OCH ANSÖKAN M.M. Kommunstyrelseförvaltningen i Eskilstuna kommun (kommunen) har ge­ nom beslut den 4 januari 2010 tilldelat annan leverantör än LOTS Security AB (bolaget) avtalet avseende upphandlingen "Leveransavtal - nödtelefo­ ner med GPS-funktion". Bolaget har i en till Länsrätten i Södermanlands län (numera Förvaltnings­ rätten i Linköping) den 8 januari 2010 inkommen framställning ansökt om överprövning av kommunens upphandling och yrkat i första hand att för- Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon 0155-200450 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886-10 I LINKÖPING valtningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättel­ se gjorts samt i andra hand att upphandlingen ska göras om i enlighet med plincipema i LOU. Till stöd för ansökan har bolaget anfört bl.a. föUande. Anbuden i upphandlingen överskrider fem basbelopp, vilket enligt kom­ munens egna riktlinjer är gränsen för direktupphandling av varor. Vidare är direktupphandling av löpande behov inte förenligt med LOU. Upphand­ lingen tilldelades inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller an­ budet med lägst pris. Skälen för diskvalificeringen av bolagets anbud är osakliga och felaktiga. Bolagets anbud, som är betydligt bättre ur ett eko­ nomiskt och affärsmässigt perspektiv, ströks av felaktiga skäl. Offertens giltighetstid omfattar den som kommunen anger då bolaget genom sin skrivelse i offerten har accepterat och uppfyller de krav som angetts i för­ frågan. Det finns inte heller några oklarheter vad gäller garantin och bola­ get har dessutom svarat på muntlig förfrågan om förtydligande av offerten. Vad gäller påståendet om oklarheter mellan huvudanbud och sidoanbud är det subjektivt och osakligt. Kommunen hävdar att man får göra så med hänvisning till att det är en direktupphandling och gömmer sig således bakom en felaktig upphandlingsfonn. Kommunen bryter mot huvudregeln om affärsmässighet i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Till följd av de felaktigheter som har begåtts i upphandlingen riskerar bolaget att lida stor skada. Kommunen bestrider bolagets ansökan och yrkar att förvaltningsrätten ska avvisa alternativ avslå bolagets ansökan samt anför bl.a. följande. Kom­ munen har vid direktupphandlingen lagt sig vim1 om att följa de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU som gäller för all upphandling. För­ frågningsunderlaget och kravspecifikationen uppfyller kraven på affärs­ mässighet och konkurrensneutralitet. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att det av anbudet ska framgå dess giltighetstid. Kormnunen har vid prövningen k01m11it fram till att bolaget inte uppfyller kvalificeringsfasen på så sätt att anbudets giltighetstid inte har angetts, varför detta anbud har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886-10 I LINKÖPING förkastats. Vid anbudsprövningen har kommunen funnit att fem anbud uppfyller de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Vid den anbuds­ utvärdering som därvid gjorts har vinnande anbud fått högsta poäng. Detta anbud bedömdes därtill tydligt och klart med komplettering av specificerad produktuppgift. Detta anbud har antagits och avtal/kontrakt har därmed kommit till stånd. Förvaltningsrätten är således enligt 16 kap. 1 § andra stycket LOU förhindrad att i sak pröva ansökan om överprövning. Därtill uppfyller bolaget inte samtliga skall-krav, vilket innebär att bolaget inte kan anses ha lidit skada eller ens kunna komma att lida skada. Även på denna grund ska ansökan avvisas eller avslås. Bolaget vidhåller i yttrande i huvudsak vad som tidigare anförts samt tillägger bl.a. följande. Anbudets giltighetstid framgår av anbudets första mening som uttryckligen säger att anbudet avges i enlighet med kommu­ nens kravspecifikation, av vilken framgår krävd giltighetstid som därmed är anbudets giltighetstid. Kommunen har genomfört en otillåten direktupp­ handlingen. Den var otillåten både därför att värdet på det upphandlade var för stort och därför att den avser att täcka ett löpande behov. Eftersom upphandlingen och särskilt tilldelningsbeslutet faktiskt inte genomfördes som en direktupphandling enligt definitionerna i LOU har bolaget rätt att inom tio dagar från kommunens tilldelningsbeslut ansöka om överpröv­ ning. Om kommunen olagligen tecknat avtal inom denna period eller efter förvaltningsrättens beslut kan detta inte utgöra hinder mot prövning av ansökan. Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över bolagets yttrande. Förvaltningsrätten har den 8 januari 2010, på yrkande av bolaget, beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886- 10 I LINKÖPING DOMSKÄL Tillämplig lagtext Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 23 § LOU framgår att med direktupphandling avses ett förfaran­ de utan laav på anbud. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket får direktupphandling användas om kon­ traktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant för­ farande. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. En­ ligt andra stycket samma bestämmelse får vid direktupphandling en ansö­ kan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886-10 I LINKÖPING Utredningen i målet I kommunens "Förfrågningsunderlag vid direktupphandling av: Leverans­ avtal- nödtelefoner med GPS-funktion", daterat den 16 november 2009, anges att anbudsgivarna skall uppfylla vissa krav. Vidare anges att kom­ munen vid utvärdering av anbud kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt att utvärderingskriterier framgår av bilaga. Av­ slutningsvis anger kommunen bl.a. att "Anbud skall vara inkommet senast 2009-12-02" samt att "Anbudet skall vara giltigt tom 2010-01-30". Kommunen har i kravspecifikationen under rubriken Volym angett att be­ hovet av nödtelefoner med GPS-funktion i dagsläget uppskattas till totalt 5 0 enheter inklusive gradvis utbytande av befintliga enheter, men att kommunen framöver ser ett stigande behov. Under rubriken Pris anges att det offererade priset ska redovisas som "Listpris - rabatt - nettopris till Eskilstuna kommun" samt att det av anbudet ska framgå om det tillkom­ mer extra kostnader eller avgifter som exempelvis :frakt. Under rubriken Garanti anges att det av anbudet ska framgå vilken garanti som ingår och vilka servicenivåer som erbjuds samt priset för service. Under rubriken Beställning/avrop anges att avrop är beroende av ersättningstakten för ut­ byte av befintliga nödtelefoner samt pågående inventering som genomförs för att lokalisera särskilt utsatta personalgrupper som har behov av utökat skydd. Vad gäller utvärderingen anges att värdering baseras på totalpris för 50 enheter. Under rubriken Avtalstid anges att leveransavtal kommer att tecknas för två år. Av kommunens utvärdering framgår att det till kommunen lämnats åtta anbud, varav fem anbud har utvärderats. Anbudsgivarnas offererade pris per enhet har varierat mellan 2 552 kr och 4 280 kr och kommunen har, såvitt avsåg de fem utvärderade anbuden, beräknat att priset för 50 enheter inklusive service 24 månader uppgår till mellan 269 350 kr och 562 800 kr. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886-10 I LINKÖPING Det är priset för 50 enheter inklusive service 24 månader som har åsatts poäng i enlighet med vad som anges i kravspecifikationen. I Riktlinjer för upphandling i Eskilstuna kommun, antaget av Kommun­ fullmäktige den 27 april 2006, anges bl.a. följande (s. 8). Vid beräkning av värdet för en upphandling måste alla upphandlingar av samma kategori av varor, tjänster eller bygg- och anläggningsentreprenader i kommunen räk­ nas samman. Direktupphandlingar får i Eskilstuna kommun uppgå till högst fem prisbasbelopp vid upphandling av varor. Vidare anges på s. 9 bl.a. att varor och tjänster, som har ett mindre värde men som köps fre­ kvent, ska upphandlas genom ramavtalsupphandling. Förvaltningsrätten har vid telefonsamtal med Owe Brännberg den 22 feb­ ruari 2010 inhämtat information om att det inte föms något slaiftligt avtal mellan kommunen och den leverantör som tilldelades avtalet, men att ett muntligt avtal fanns i samma stund som beslut om tilldelning fattades ef­ tersom parterna var överens. Vidare har Owe Brännberg uppgett att det, såvitt han vet, har levererats cirka 7- 8 telefoner hittills och att avrop sker vruiefter behov uppstår. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I 2 kap. 23 § LOU definieras direktupphandling som upphandling utan krav på anbud. Detta utesluter emelle1iid inte att det kan vara fråga om en direktupphandling när en upphandlande myndighet, såsom i förevarande fall, begär in anbud. När en upphandlande myndighet köper varor eller tjänster och inte genomför detta enligt någon av de andra i LOU reglerade upphandlingsformerna, är inköpet att betrakta som en direktupphandling (jfr Kammarrättens i Stockholm beslut den 12 juli 2007 i mål nr 234-07). Med hänsyn härtill och med beaktande även av att såväl kommunen som bolaget i vart fall numera synes vara av uppfattningen att det är fråga om Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1886- 10 I LINKÖPING en direktupphandling, varvid kommunen enligt bolagets mening har ge­ nomfört en otillåten sådan, utgår förvaltningsrätten från att i målet aktuell upphandling utgör en direktupphandling. Frågan om kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling måste kunna bli föremål för förvaltningsdomstols prövning oavsett om avtal har slutits (jfr RÅ 2005 ref. 10 och bl.a. ovan nämnda kammanättsavgörande). Förvaltningsrätten finner därför att bolagets ansökan ska prövas i sak oav­ sett om avtal har kommit till stånd mellan kommunen och den leverantör som tilldelades upphandlingen eller inte. Bolaget har gjort gällande dels att gränsvärdet för när kommunen får göra direktupphandling av varor har översla.idits, dels att direktupphandling av löpande behov inte förenligt med LOU. Av LOU framgår att direktupphandling får användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl och att den upphandlande myn­ digheten vid behov ska besluta riktlinjer för användning av sådant förfa­ rande. I förevarande fall framgår det av kommunens riktlinjer det att di­ rektupphandlingar i kommunen får uppgå till högst fem prisbasbelopp vid upphandling av varor, dvs. 214 000 kr för 2009. För den i målet aktuella upphandlingen måste värdet utgöra det samman­ lagda värdet för 50 enheter inklusive service/garanti då det av utvärdering­ en fran1går att det är detta totalpris som har poängsatts i enlighet med an­ givna kriterier samt då det av kravspecifikationen klart kan utläsas att möj­ lighet till service är den huvudsakliga orsaken till att ny upphandling av nödtelefoner måste göras. Kontraktets värde varierar enligt utvärderade anbud mellan 269 350 kr och 562 800 kr. Såsom bolaget gjmt gällande har således kommunens upphandling överskridit vad som enligt riktlinjerna anges som högsta värde för att direktupphandling ska få användas. Mot FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING att och därmed brutit mot bestämmelserna i LOU. äso111 l{.otn- ··11 d · . l'd' 11 kallko!lltllaatt ·· be- lida skada till följd av kommunens underlåtenhet att tillämpa L,olJ:S ner . stämmelser vid upphandlingen på den grunden att bolaget inte uppfY samtliga skall-krav. s fra:rogå ödteiefo- att upphandlingen ska göras om. AGAR, se bilaga (Dv 3 109/ld) d1d. •• itlte ··tt k"'�1 cJ_zirfot' äda1" 5 veslv .... ati- el.gger det för i . förva1tri111gs- 1 andli11g k h . · k ld. '11 t'll0 direktupp1 åttS i upp- handlingen riskerar att lida stor skada. Häremot kan det inte, 5 DOM b1 c·• h' d d b 1 t ot .. d er1ligt ..- att de kan åtgärdas genom rättelse finner förvaltningsrätten att t:,olagett� bakgrund av det anförda, och då kommunen inte har visatner andra omständigheter som medger direktupphandling, fin ratten att ommunen ar gJOli sig s y 1g t1 en o 1 aten Bolaget har gjort gällande att bolaget till följd av de fel son1 beg munenruortga an e,ansesvisatatt .oagetmte 1 1te er Vidare kan det av de uppgifter som framkommit i målet inte anse annat än att den ifrågavarande upphandlingen, låt vara att några 11 .. nerredanharIevererats,mtea··rs1utrco·rd.F"orvaltmngsra en ca.> av enane nmgenansesvara1or m ra att esuaomagar 5 16 kap. 2 § LOU. Med hänsyn till att bristerna i förfarandet är av ansökan om åtgärder ska bifallas på så sätt att förvaltningsrätten 'Ii-i?!-l·, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 0<'1 a...... - Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fä till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. d a Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. '°' 0;;; >a www.domstol.se