Dok.Id 205058 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2017-10-27 Meddelad i Falun Mål nr 4124-17 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE -,-: �,..,,,., .'(", ..__t ,,, " ',J'� ..:.., Textilia Tvätt & Textilservice AB, 556538-5043 Ombud: Advokat Lina Håkansson Kjellen Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE . ,,. I Avd Onr KSnr 1 Aktbil .-,-,,,c�'V�'-�� Förvaltningsrätten avslår Textilia Tvätt & Textilservice AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 IFALUN YRKANDEN M.M. Landstinget Dalarna genomför en upphandling av operationskläder (dnr LD17/00393). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Landstinget beslutade den 12 september 2017 att anta ett anbud från Almedahls Alingsås AB. Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) ansöker om överprövning. I första hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärde­ ringen görs om och att bolaget då tilldelas högre poäng. Textilia yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Textilia menar att landstinget vid poängsättningen av Textilias anbud har avvikit från den angivna utvärderingsmodellen, vilket strider mot transpa­ rens- och likabehandlingsprincipen. Bolaget hänvisar i andra hand till att utvärderingsmodellen måste anses vara utformad på ett sådant sätt att det inte framgått för en normalt omsorgsfull och informerad anbudsgivare vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Detta har enligt Textilia skapat ett otillbörligt stort utrymme för godtycklighet. Upphandlingsfelen uppges ha medfört skada eller risk för skada för bolaget. Landstinget Dalarna bestrider bifall till ansökan och åberopar till stöd för sin inställning bl.a. dokumentet "Utvärdering i testkabin av klädsystem Martinson MF 866 microfiber", undertecknat den 11 augusti 2016 av pro­ fessor Bengt Ljungqvist och docent Berit Reinmi.iller. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (jfr Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Textilia har anfört är visat att landstinget brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Textilia lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Upphandlingsdokumenten Av de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att upphandlingsdokumen­ ten med bilagor innehåller ett antal kriterier som kommer att bedömas vid utvärderingen av anbud (punkten 2.2 Utvärderingskriterier). I de administrativa föreskrifterna anges vidare, beträffande utvärderingen av anbud, bl.a. följande (punkten 5.2). Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven, kommer det anbud att antas som är det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till viktade utvärderingskri­ terier enligt bifogad del 4, Utvärderings- och prisbilaga, där det monetära värdet för respektive utvärderingskriterium framgår. Den upphandlande myndigheten kommer att utse en projektgrupp som utvärderar om de offere­ rade produkterna uppfyller ställda krav och kriterier i bifogade kravspecifi­ kation baserat på leverantörens svar. För vissa krav och kriterier kommer utvärderingen att baseras på resultat och erfarenheter som framkommit vid provning av produkten. Utvärderingen baseras på en beräknad totalkostnad som omfattar investeringskostnad. Uppgifter i 4 Utvärderingskriterier och prisbilaga kommer att utgöra grund för beräkning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Poängsättningen beskrivs i punkten 5.2 i de administrativa föreskrifterna på följande sätt: Vid utvärderingen kommer projektgruppen att i konsensus poängsätta varje kriterium utifrån en skala på 0-3, beroende på hur väl respektive anbud uppfyller det aktuella kriteriet. Poängtalens betydelse framgår av redovisning nedan. 3 poäng = Kriteriet har högt mervärde 2 poäng = Kriteriet har mervärde 1 poäng = Kriteriet har lågt mervärde 0 poäng = Kriteriet har inget mervärde Därefter beräknas ett påslag för det aktuella kriteriet i förhållande till hur stor del av maximal poäng för kriteriet som inte uppnås enligt nedan: 3 poäng = inget påslag 2 poäng = angivet mervärde för kriteriet multiplicerat med 1/3 1 poäng = angivet mervärde för kriteriet multiplicerat med 2/3 0 poäng = fullt påslag Därefter kommer en reducering beräknas baserat på hur många garan­ terade tvättar som leverantören garanterar i förhållande till minimikravet på garanterade tvättar. Beräkningen sker enligt följande formel (1-((krav antal tvättar/Leverantörens garanterade antal tvättar)*-1) • an­ budssumman) Påslaget för samtliga kriterier samt prisreduceringen summeras och ad­ deras till respektive anbuds beräknade totalkostnad. Anbudet som får det lägsta jämförelsevärdet är det för landstinget ekonomiskt mest för­ delaktiga. I kravspecifikationen, som ingår i upphandlingsdokumenten, anges följande: 4 Nr j Utvärderingskriterier Kriteriet u ppfylls '. Efterfrågade uppgifter \ Besvaras av leverantören l Bifoga underlag som verifierar j värdet I I I 4124-17 Bör uppfylla krav i föliande standarder: 1.2.1 ! 0peralionsklädernas källstyrka bör vara ;:1,5 ! CFU per sekund per person. Ja □ NejO I bilaga 4 Utvärderings- och prisbilaga (flik 2 Utv - poängsättning) anges följande: 1.2 . I STANDARDER OCH REGELVERK . I I Vikt I I 15,00%1 I 15.00%1 - Vårde 1.2.1 looerationsklädernas källslvrka börvar:3 <1.5 CFU ner sekund ner oerson. 600 000 kr 600 000 kr Enligt vad förvaltningsrätten har förstått är källstyrka ett mått på operations­ klädernas skyddsverkan och anges i CFU (colony forming units). Låga vär­ den anses motverka postoperativa infektioner. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN Vad parterna har anfört Textilia har framfört bl.a. följande. Bolaget tilldelades vid ett första tilldel­ ningsbeslut noll poäng för utvärderingskriterium 1.2.1, trots att bolaget i sitt anbud offererat en källstyrka på 0,57 CFU per sekund per person. Textilia ifrågasatte denna poängsättning, varefter tilldelningsbeslutet ersattes av ett nytt den 12 september 2017 där bolaget tilldelades en poäng för utvärde­ ringskriterium 1.2.1, vilket motsvarar ett lågt mervärde. Landstingets po­ ängsättning baseras inte på Textilias offererade CFU-värde, utan på en be­ dömning av den studie bolaget bifogade anbudet för att verifiera offererat CFU-värde. I punkten 1.2.1 i kravspecifikationen anges att anbudsgivaren ska bifoga underlag som verifierar CFU-värdet. Detta krav är binärt. Om kravet uppfylls och underlaget verifierar värdet är det enbart CFU-värdet som ska utvärderas och poängsättas. Om underlaget inte verifierar CFU­ värdet innebär det att det offererade CFU-värdet inte kan beaktas och att anbudet ska tilldelas noll poäng. Några krav på vilken typ av underlag som krävs eller att eventuella studier ska ha utförts på visst sätt eller i viss om­ fattning har inte ställts. Textilia bifogade dels en egen beskrivning av upp­ mätta CFU-värden, dels en studie kring mätning av mikrobiell renhet i oper­ ationsrum. Studien redovisade ett värde på 0,57 CFU per sekund och är ut­ förd av Vårdhygien Västerbotten vid ett Swedac-ackrediterat laboratorium. Kravets utformning medger således inte att, såsom landstinget har gjort, tillförlitligheten i underlaget graderas och att denna bedömning bestämme r poängsättningen. Landstinget har avvikit från angiven utvärderingsmodell genom att utvärdera det bifogade underlaget istället för det offererade CFU­ värdet. Textilias offererade CFU-värde på 0,57 CFU per sekund per person borde medföra normalt eller högt mervärde, dvs. att bolaget tilldelas minst två poäng. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN Textilia, som i andra hand gjort gällande att utvärderingsmodellen brister i förhållande till principerna om transparens och likabehandling, har pekat på bl.a. följande. Utvärderingsmodellen saknar helt information om vad lands­ tinget anser medför mervärde, dvs. vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Bristerna i utvärderingsmodellen är särskilt tydliga i för­ hållande till utvärderingskriterium 1.2.1, där det varit naturligt att fördela poängen efter fasta steg. Då det saknas information om vad landstinget anser utgör mervärde, har det varit omöjligt för anbudsgivama att bedöma hur lågt CFU-värde som måste offereras för att tilldelas en viss poäng. Utrymmet för subjektivitet är otillbörligt stort och landstinget har kunnat bestämma stegen för poängsättningen i efterhand och på så sätt godtyckligt styra resultatet av upphandlingen. Landstinget har för sin del anfört bl.a. följande. Både ställda krav och ut­ värderingsmodellen har varit kända för leverantörerna innan anbud lämna­ des och något krav på förtydligande av utvärderingsmodellen har inte kom­ mit in. Av upphandlingsdokumenten framgår tydligt av att kravet i punkten 1.2.1 kunde generera ett poängpåslag som varierar mellan O - 3 poäng (jfr punkten 5.2 i de administrativa föreskrifterna med hänvisning till bilaga 4 "Utvärderings- och prisbilaga" med flikarna "Grundvärden", "Utv - poäng­ sättning för påslag"). Det aktuella kravet är således inte binärt. Landstinget har inte avvikit från den givna utvärderingsmodellen vid poängsättningen av Textilias anbud. CFU-värdet anger den mikrobiorella renheten i operat­ ionsrummet vid användning av kläderna. Av punkten 1.2.1 i kravspecifikat­ ionen framgår att landstinget efterfrågar uppgift som verifierar värdet, dvs. uppgift om att CFU understiger eller är lika med 1,5 CFU. Landstinget har inte angett krav på mätmetod. Textilia uppger en källstyrka 0,57 CFU per sekund per person och bifogar en beskrivning som uppges verifiera det vär­ det. Av den studie som bolaget bifogat anbudet går inte att dra några långt- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN gående slutsatser då studien är liten och konfidensintervallet stort. Enligt landstingets uppfattning minskas evidensgraden i och med att en teoretisk omräkning är gjord från mätning som gjordes i ett luftflöde av 610 liter per­ sekund till 2100 liter per sekund. Värdet är svårt att värdera då andra mot­ svarande undersökningar saknas. Enligt Teknisk specifikation SIS (Swedish Standards Institute, TS 39:2015) kan källstyrka bestämmas på två sätt; an­ tingen genom mätningar utförda i testkammare (s.k. bodybox) eller efter mätningar utförda under pågående ortopedisk operation. Textilias mätningar är inte utförda under ortopediska operationer utan vid operationer med andra förhållanden. Bolaget har därmed valt att hänvisa till fältmätningar i en spe­ cifik operationssal med dess specifika förutsättning, vilka inte är överförbara till andra operationsrum. Övriga leverantörer har hänvisat enbart till mät­ ningar i "bodybox". En leverantör som offererat ett annat klädsystem, har lämnat in en testrapport från en "bodybox". Av testprotokollet framgår att Olefin klädsystem, som offereras av Textilia, inte uppfyller ett värde under eller lika med 1,5 CFU. Oaktat de olika mätmetoder som leverantörerna använt sig av, har landstinget försökt värdera uppgifterna på ett likvärdigt sätt vid utvärderingen. Enligt landstingets uppfattning råder en så stor osä­ kerhet kring kvaliten på verifikatets tillförlitlighet att Textilias uppgift om CFU värderas till en poäng, dvs. kriteriet bedöms ha ett lågt mervärde. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en le­ verantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer av gemenskapsrät­ tens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphand­ lingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN Förvaltningsrätten anser att det av upphandlingsdokumenten tydligt framgår att operationsklädemas källstyrka, mätt i CFU, kommer att bli föremål för landstingets utvärdering och tilldelas poäng i skalan O - 3 poäng. Förvalt­ ningsrätten anser även att utvärderingskriteriema och utvärderingsmodellen i övrigt är så pass väl utformad och beskriven att det tillräckligt tydligt fram­ går vad som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen för mer­ värde. Det är således förvaltningsrättens uppfattning att Textilia, trots att landstinget inte på förhand har fastslagit inom vilka intervall CFU-värdena ska ligga för att anbudsgivama ska tilldelas en viss poäng, bör ha haft till­ räckliga möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte att upphandlingsdokumenten är utformade på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling. Det bedöms därför inte finnas skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Textilia har gjort gällande att landstinget vid utvärderingen har avvikit från den angivna utvärderingsmodellen och är av den uppfattningen att lands­ tingets poängsättning enbart borde ha baserats på det offererade CFU­ värdet, vilket enligt bolagets egen studie uppgår till 0,57. Vid en överprövning måste förvaltningsrätten utgå ifrån att den upphand­ lande myndigheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Endast om den upphandlade myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvi­ kit från de kriterier som angivits i upphandlingsdokumenten kan det således bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4124-17 I FALUN Enligt förvaltningsrätten ligger det i sakens natur att en upphandlande myn­ dighet vid anbudsutvärderingen också värderar de uppgifter och den infor­ mation som anbudsgivaren har lämnat. Mot bakgrund av vad som fram­ kommer i den studie som Textilia gett in med anbudet och vad landstinget i övrigt har framfört beträffande hur källstyrka kan bestämmas, anser för­ valtningsrätten att landstinget haft fog för att ifrågasätta verifikatets tillför­ litlighet. Vad Textilia har anfört i målet ger enligt förvaltningsrättens me­ ning inte stöd för uppfattningen att landstinget har tagit ovidkommande hän­ syn vid utvärderingen av mervärden enligt utvärderingskriteriet 1.2.1 eller att bolaget har tilldelats för låga mervärdespoäng i förhållande till vad som framkommit om de offererade operationsklädemas källstyrka. Förvaltnings­ rätten finner inte heller visat att landstinget vid anbudsutvärderingen har frångått den utvärderingsmodell som angetts i underlaget eller på annat sätt utvärderat anbuden på ett sätt som står i strid med de grundläggande princi­ perna och LOU. Förvaltningsrätten anser sammantaget att det inte finns skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad Textilia har anfört. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). Lennart Andersson rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I