Dok.id 297497 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Ex1leditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-08-21 Meddelad i Linköping Målm 2095-17, 2096-17, 2097-17,2098-17, 2100-17,2104-17, 2105-17,2108-17, 2110-17 SÖKANDE Nitro Consult AB,556131-5770 Box 32058 126 11 Stockholm Ombud: Advokaten Jerker Alm och bitr. juristen Michelle Green Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Bergsäker AB,556811-9357 Vädursgatan 6 412 50 Göteborg 2. Upphandlingscenter, 222000-2527 zo1S-fJ5- ·2-�) 3. Norrköping Vatten & Avfall AB,556526-9445 4. Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB, 556225-9621 5. Näringslivsfastigheter i Nonköping AB, 556085-9026 6. Norra Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB,556722-7268 7. Norrköpings Spårvägar AB,556368-9651 8. Åtvidabergs kommun,212000-0423 9. Finspångs kommun, 212000-0423 10. Söderköpings kommun,212000-0464 Ombud för 2-10: Juristen Marcus Petersson Norrköpings kommun Tekniska kontoret 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse med innebör­ den att en ny utvärdering ska göras varvid Bergsäker AB inte ska anses upp­ fylla ställt krav om referensuppdrag enligt punkten AUB.51 i förfrågnings­ underlaget. KONKURRENSVERl<:f.:T Avd Onr KSnr Aktbil -- -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 Upphandlingscenter genomför för Norrköpings kommuns räkning samt som ombud för Norrköping Vatten & Avfall AB, Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB, Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, Norra Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB, Norrköpings Spårvägar AB, Åtvida­ bergs kommun, Finspångs kommun samt Söderköpings kommun upphand­ ling av ramavtal avseende besiktning vibration Il, dnr UH-2016-362. Samt­ liga upphandlande myndigheter benämns nedan som Beställarna. Upphand­ lingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU. Av punkterna AUA.21 och AUB.52 i Administrativa föreskrifter (förfrågningsunderlaget) framgår att Beställarna avser att teckna avtal med de tre anbudsgivare som har offe­ rerat lägst anbudspris, förutsatt att tre anbudsgivare kvalificerar sig genom att uppfylla samtliga uppställda obligatoriska krav. Beställarna meddelade den 13 mars 2017 ett tilldelningsbeslut med tillhörande upphandlingsrapport av vilken framgår att sex anbud inkom i upphandlingen men endast ett av dem, tillhörande Bergsäker AB (nedan Bergsäker), kvalificerades och tillde­ lades kontraktet. Nitro Consult AB (nedan Bolaget), som inte kvalificerades i upphandlingen, ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Beställarna och Bergsäker begär att ansökan om överprövning ska avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Bergsäker uppfyller inte det kvalificeringskrav som Beställarna har ställt i punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget och punkten 4.1 i bilagan Skakrav (Bilagan) och borde därför ha uteslutits. Då samtliga anbudsgivare i upp­ handlingen, förutom Bergsäker, uteslutits innebär en korrekt hantering där även Bergsäker diskvalificeras, att upphandlingen ska avbrytas och göras om. I det läget har Bolaget möjlighet att erhålla kontraktet och därmed har i vart fall lidit risk för skada på grund av Beställarnas felaktiga förfarande. Referensprojekt Vikingsgatan, Oskarshamn Beträffande konsulten har Bergsäker i bilaga Referens- projekt, intyg och sanningsförsäkran (referensbilagan) till anbudet som refe­ rensprojekt angett bl.a. projektet Vikingsgatan, Oskarshamn, som beskrivs på följande sätt. "VA-sträckning i centrala Oskarshamn. Bergsäker har upp­ rättat riskanalys för över sju fastigheter, utfört synefön-ättning samt vibrat­ ionsmätning i samband med sprängningsarbeten". Av det CV för om bifogats Bergsäkers anbud framgår emellertid att det arbete som utfördes inom aktuellt projekt inte avsåg vib­ rationsmätning utan endast riskanalys och syner. Då det obligatoriska kravet 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 klatt och tydligt innebär att vibrationsmätning ska ha utförs i referensupp­ draget uppfyller Bergsäker inte ställt kvalificeringskrav. Referensprojekt Exide So/sten Beträffande konsulten-har Bergsäker i bilaga Referensprojekt, intyg och sanningsförsäkran (referensbilagan) till anbudet som referenspro­ jekt angett bl.a. projektet Exide Solsten som beskrivs på följande sätt. "Byggnation av lagerfastighet i Göteborg. Bergsäker utförde riskanalys (> 7 objekt), syneförrättning, vibrationsmätning". Enligt referensbilagan genom­ fördes projektet under perioden september 2015-apriI 2016. Det är oklart vem som har fyllt i referensbilagan men den är undertecknad av företrädare för Skanska Sverige AB (nedan Skanska). Då texterna i samt­ liga referensbilagor kopplade till är likartade tyder detta på att själva texten inte skrivits av referenspersonen själv utan av Bergsäker för att anpassas till kravet. Detta minskar väsentligt värdet av det intygande som referenspersonen gör. Det aktuella referensprojektet omfattar vidare inte riskanalys av minst sju objekt i enlighet med det ställda kravet. Beställarnas och Bergsäkers påstå­ ende att Exide Solsten och Dragon Port är ett och samma projekt är felakt­ igt. Fråga är istället om två olika projekt och Bergsäker har i referensbilagan uttryckligen åberopat endast projektet Exide Solsten som avser byggnation 4 2100-17, 2104- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 5 av en lagerfastighet till skillnad från Dragon Port som avser en industrifas­ tighet. Att båda projekten utfördes i tid efter varandra för samma beställare saknar betydelse då Bergsäker i anbudet har valt att endast åberopa et■t av dessa två projekt. Att Exide Solsten är ett eget projekt styrks även av -CV där han har åberopat det andra projektet Dragon Port och inte det projekt som referensbilagan avser. Även om Exide Solsten och Dragon Port skulle behandlas som ett och samma projekt uppfyller det åberopade referensprojektet inte det ställda kravet på att omfatta arbete på sju anläggningar. Exide Solsten omfattar endast sex anläggningar. Skanskas intygande i referensbilagan att Exide Solsten omfattat minst sju anläggningar är således fel. Tre av de sex anlägg­ ningar som Exide Solsten omfattat avser tre stycken vägar. Arbetet ska en­ ligt kravställningen bl.a. bestå av vibrationsmätning. Vibrationsmätning utförs inte på vägar som sådana, även om dessa kan vara relevanta att ta upp vid riskanalysen. Detta innebär att Exide Solsten endast omfattar tre stycken arbetsobjekt. Den relevanta radien för genomförande av aktuella arbeten ska bestämmas utifrån det standard som gäller för arbeten ifråga, SS 4604866:2011. Denna anger som gräns 50, alternativt 100 meter. Det är inte rimligt att varje en­ skild anbudsgivare ska kunna bestämma den relevanta radien utan utgångs­ punkten ska utgöras av en norm som är gemensam för samtliga anbudsgi­ vare. Bergsäker har inte intygat att arbetena har utförs inom radien om 100 meter som föreskrivs i standarden och referensprojektet uppfyller därför inte ställda krav. 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2095-17,2096- I L IN KÖP ING 17, 2100-17,2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 Även för det fall förvaltningsrätten skulle anse att Exide Solsten och Dragon Pott är ett gemensamt projekt omfattar detta projekt inte minst sju anlägg­ ningar eftersom av de nio anläggningar som detta omfattar avser fem en­ skilda vägavsnitt som enligt ovan inte uppfyller kravet att avse anläggning som man utfört vibrationsmätning på. Projektet Dragon Port var dessutom enligt det ev som avser­ inte avslutat vid anbudets ingivande. Av referensbilagan framgår att Exide Solsten avslutades i april 2016 så Beställarnas påstående att referensbilagan och ev kompletterar varandra och att referensbilagan har företräde är fel­ aktigt och saknar något rättsligt stöd. Att punkterna2 respektive 6 i 11 kap. 11 § LOU avser olika förhållanden saknar helt betydelse för avgörande av frågan om projektet ska anses avslutat. Lagregleringen ifråga anger endast vilka former av bevis som kan begäras in men säger ingenting om den ena eller andra handlingen har företräde om handlingarna har motstridigt inne­ håll avseende en viss fråga. Beställarnas påstående att-eV- uppgifter inte var uppdaterade synes vara en efterhandskonstruktion. Beställarna har gett Bergsäker möjlighet att inkomma med nya sakuppgifter genom att lägga till Dragon Port, som inte är åberopat i det ursprungliga anbudet. Detta utgör en otillåten komplettering och inte endast en precise­ ring om åberopat referensprojekt såsom Beställarna gör gällande. Referensprojekt Centrumhuset Beträffande konsulten-har Bergsäker i en referensbilaga till an­ budet som referensprojekt angett även projektet Centrumhuset som beskrivs 2097-17, 2098- 17, 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 7 på följande sätt. "Byggnation av kommersiell fastighet i Göteborg. Bergsä­ ker utförde riskanalys (> 7 objekt), syneförrättning, vibrationsmätning, ska­ dehantering". Enligt referensbilagan genomfördes projektet under perioden maj 2015-oktober 2016. Av-CV framgår emellertid att ifrågavarande projekt inte var avslutat vid anbudet ingivande utan istället var pågående. De uppgifter som -har lämnat för egen del ska i detta fall äga företräde. Bergsäkers referensprojet uppfyller således inte ställt krav. Referensprojekt Solberga Beträffande konsulten-har Bergsäker i en referensbilaga till an­ budet som referensprojekt angett bl.a. projektet Solberga för vilket det anges att det genomfördes under perioden januari 2014-september 2016. Av-CV som bifogats anbudet framgår emellertid att ifrågav a ­ rande projekt inte var avslutat vid anbudet ingivande utan istället var på­ gående. De uppgifter som-har lämnat f ör egen del ska i detta fall äga företräde. Bergsäkers referensprojekt uppfyller således inte ställt krav. Som ytterligare obligatorisk del i aktuellt krav gäller att det är den offerera­ de konsulten som ska ha utfört de aktuella arbetsuppgifterna, dvs. rent fak­ tiskt ha genomfört uppsättning av vibrationsmätare och insamling av data m.m. Av�V framgår avseende aktuellt referensprojekt att hans roll varit att vara uppdragsansvarig och att Bergsäkers arbete har utförts av samordning av besiktning och vibrationsmätning. Det finns således inget i CV:n som visar att-faktiskt har utfört riskanalysen eller utfört 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 8 vibrationsmätningen. Det obligatoriska kravet är därmed inte uppfyllt. Det intygande på heder och samvete som referenspersonen lämnat förtjänar inte tilltro när-för egen del har lämnat en motsatt uppgift. Övrigt Det kan konstateras att det i Bergsäkers anbud finns konkreta uppgifter som direkt motsäger de generella uppgifter som finns i sanningsförsäkran. Offe­ rerade konsulters egna uppgifter från respektive konsults CV visar i flera fall att det oreserverade svaret inte stämmer. Därtill gäller att uppgifterna i referensbilagorna talar närmast genomgående om att det är Bergsäker som utfört arbetsuppgifter, dvs. det specificeras inte att det verkligen är den en­ skilde konsulten som utfört arbetsuppgifterna ifråga, vilket är det krav som gäller i upphandlingen. Beställarna Bergsäker uppfyller samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen och har således rätteligen tilldelats kontraktet. Bergsäker offererade tre konsulter till sitt anbud. Dessa konsulter har av Beställarna bedömts uppfylla kraven på erfarenhet, utbildning och tidigare referensprojekt. Att dessa konsulter upp­ fyller kravet på erfarenhet och utbildning förefaller vara ostridigt. Vad som däremot är stridigt är kravet avseende slutförda referensprojekt. 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 9 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 17, 17, 2110-17 Det saknas skäl att ifrågasätta Bergsäkers uppgifter om det aktuella refe­ rensprojektet. Att momentet vibrationsmätning saknas i beskrivningen av projektet i konsulten CV påverkar inte lämnade uppgif- ter i referensbilagan. Av referensbilagan framgår att Bergsäker har upprättat riskanalys för över sju fastigheter och utfört syneförrättning samt vibrationsmätning i samband med sprängningsarbete. Bergsäker har även svaratjakande på frågan om referensuppdraget uppfyller den minimiomfattning som framgår av krav 4.1 i Bilagan. Enligt Beställarnas mening har Bergsäker visat att -har slutfört tre uppdrag med den omfattning som beskrivs i fö1fråg­ ningsunderlaget. Referensprojektet Exide So/sten Referensprojektet Exide Solsten var ett av de tre referensprojekt som redo­ visades för att styrka att konsulten-uppfyller kravet avseende slutförda referensprojekt. I referensbilagan avseende projektet som bifogats anbudet framgår att referensprojektet uppfyller den minimiomfattning som framgår av krav 4.1 i Bilagan genom svaret "Ja". Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren fylla i uppgifterna i refe­ rensbilagan som referenspersonen ska intyga med att skriva under. Syftet är alltså inte att referenspersonen ska fylla i kontaktuppgifter och beskriva re- Referensprojekt Vikingsgatan, Oskarshamn 2I00-17, 2104- 2[05-17, 2108- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 10 ferensuppdraget i tillhandahållen blankett, utan detta är något som åvilar anbudsgivaren. Det referenspersonen däremot ska göra är att på heder och samvete intyga att de uppgifter anbudsgivaren lämnat i handlingen är san­ ningsenliga samt intyga att referensprojektet utfördes kontraktsenligt. Att Bergsäker har anpassat texten för att uppfylla kravet enligt förfrågningsun­ derlaget vilar således på ogrundade påståenden. Beställarna har inte haft anledning att ifrågasätta dessa uppgifter och inte heller haft någon skyldighet att vidta en undersökning i syfte att fastställa kravets uppfyllnad eller icke uppfyllnad. Beställarna har inte heller i för­ frågningsunderlaget krävt att beskrivningen av referensprojektet ska vara av särskild omfattning eller ait. Genom att svara jakande på frågan om refe­ rensprojektet uppfyller den minim iomfattning som framgår av krav 4.1 i Bilagan har Bergsäker tillsammans med lämnade uppgifter referensbilagan och anbudet i övrigt visat att�ar slutfört tre referensprojekt med den omfattning som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Bolaget anser att Bergsäker har åberopat två olika uppdrag, dels projekt Ex­ ide Solsten, dels projekt Dragon Port. Beställarna har med anledning av Bo­ lagets uppgifter i ansökan om överprövning kontrollerat Bergsäkers redovi­ sade referensprojekt. Av det förtydligande som Beställarna inhämtat från Bergsäker framgår emellertid att anledningen till att Bergsäker har redovisat projektet under namnet Exide Solsten är att Bergsäker i sitt interna projekt­ styrningssystem har delat upp projektet i två olika namn. Exide Solsten och Dragon Port är således ett och samma projekt. I och med förtydligandet klargörs att inlämnade uppgifter i Bergsäkers anbud ska komplettera varandra på så sätt att det angivna projektet, dvs. projekt Exide/Dragon port, 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 har innefattat såväl byggnation av lagerfastighet som nybyggnation av indu­ strifastighet. Handlingar och uppgifter i Bergsäkers anbud kompletterar så­ ledes varandra. Projektet har omfattat upprättande av riskanalyser för fler än sju byggna­ der/anläggningar. För det första bör det klargöras att ett inventerat objekt - byggnad eller anläggning - inte nödvändigtvis behöver mätas. Detta kan bero på olika orsaker. Enligt Bergsäker är t.ex. objektet Mölnlyckemotet (väg) upptagen som en anläggning - ett obj ekt - i riskanalysen för att beakta risken för att skada på människor och trafik elimineras. Inga vibrationsre­ striktioner har angivits och inte heller någon vibrationsmätning. För det andra innebär kravet i förfrågningsunderlaget inte att vibrationsmätning ska ha skett på samtliga objekt. Enligt ordalyselen ska riskanalysen ha omfattat minst sju byggnader eller anläggningar. Det finns inget i kravet som innebär att respektive objekt ska ha omfattats av vibrationsmätning. De objekt som har utgj01is av vägar och som har ingått i riskanalysen ska således tillgodo­ räknas. Handlingarna i Bergsäkers anbud kompletterar varandra. Av referensbilagan framgår klart och tydligt att projektet "Exide och Dragon Port" avslutades i april 2016. Detta har även intygats av referensföretaget Skanska. Bergsäker har alltså visat att projektet var avslutat innan sista anbudsdag. Bergsäker har inte tillfört nya sakuppgifter genom att precisera redan inläm­ nade uppgifter till anbudet. Bergsäkers lämnade uppgifter i anbudet om att projektet Exide har omfattat upprättande av riskanalyser för minst sju bygg- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 12 nader eller anläggningar har inte ändrats genom att Bergsäker har förtydligat att projekt Exide och projekt Dragon Port är ett och samma projekt. Som framgår av förfrågningsunderlaget finns det inte någon angiven be­ gränsning som innebär att riskanalyser ska utföras inom en 1 00 meters radie räknat från yttergränsen på den aktuella byggnationsplatsen om undergrun­ den består av lera, sand eller grus. Kravet innebär att referensuppdraget ska ha omfattat upprättande av riskanalyser för minst sju byggnader eller an­ läggningar. Denna förutsättning gäller lika för samtliga anbudsgivare. Kra­ vets utformning strider därför inte mot likabehandlingsprincipen. Enligt standard SS 4604866:20 1 1 ska en riskanalys för sprängningsinduce­ rade vibrationer föras vid alla sprängningsarbeten. Omfattningen av en så­ dan riskanalys måste ställas i relation till projektets storlek och möjliga ef­ fekter. Det är inte ovanligt att vissa projekt omfattar inventering av objekt till cirka 200 m. Det vore snarare att agera i strid med likabehandlingsprin­ cipen att begränsa radien till 100 m när det finns projekt som innefattar in­ ventering av objekt med en större geografisk radie. Om radien ska tillmäta någon betydelse så är det i form av en miniminivå. Beställarna har dock inte angivit en sådan miniminivå i förfrågningsunderlaget, varför en sådan radie inte kan tillmätas betydelse vid kvalificeringen av anbudsgivare. Ett sådant förfarande skulle nämligen strida mot de unionsrättsliga principerna. Referensprojekt Centrumhuset I referensbilagan för det aktuella projektet anges att projektet var avslutat innan sista anbudsdag. Angiven genomförandeperiod för projektet var 2095-1 7, 2096- 1 7, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 21 10-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 13 "2015-05till2016-10". Dettaharävenintygatspåhederochsamveteav referenspersonen. Enligt förfrågningsunderlaget skulle kvalificeringskravet styrkas genom att anbudsgivaren till anbudet skulle bilägga referensbilagor där anbudsgivaren på ett strukturerat sätt skulle beskriva de referensprojekt som åberopats för de offererade konsulterna och ange övriga uppgifter som efterfrågats däri för att styrka uppställt kvalificeringskrav. Referensbilagan för projektet ska därför äga företräde framför-CV. Inlämnade CV:n har inte ef­ terfrågats av Beställarna för att visa att offererade konsulter slutfört tre refe­ ren sp ro j ekt. Referensprojekt Solberga Som redogjorts ovan kompletterarhandlingarna i en anbudsgivares anbud varandra. Om förvaltningsrätten anser att uppgifterna är motstridiga ska referensbilagan äga företräde framför offererad konsults CV. Enligt Bolaget har -inte utfört de obligatoriska arbetsmomenten i projektet Solberga. Detta grundar Bolaget på vad som anges i­ ev. I-CV framgår emellertid att hans roll i projektet var att vara uppdragsansvarig och teknisk konsult. Vad -utfört i pro­ jektet framgår inte av dennes ev, utan det som anges i eV:t är Bergsäkers åtagande. Beskrivningen av projektet finns istället i referensbilagan. Bergsäker har på ett efterfrågat sätt visat att -utfört de obligato­ riska arbetsmomenten enligt kravet i förfrågningsunderlaget. 2095-17, 2096- 17 , 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Bergsäker 2095-1 7, 2096- 17, 2097- 1 7, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 21 10-17 Bergsäker liksom beställaren, Skanska, ser Exide/Dragon Port som ett ge­ mensamt projekt. På samma fastighet uppfördes först ledningar och vägar för hela fastigheten. Därefter uppfördes en lagerlokal (Dragon Port) och i direkt anslutning till denna en fabrikslokal (Exide). Exide/Dragon Port har samma beställare, utfördes på samma fastighet och i direkt tidsmässig an­ slutning till varandra. Att de två husen/delprojekten betecknades "Exide" och "Dragon Port" har att göra med de hyresgäster som sedan flyttade in där.TillenbörjankalladesprojektetSolsten 1:114,vilketärfastighetsbe­ teckningen på fastigheten där projektet bedrevs. Vidare finns ingen klar och tydlig definition av vad som är ett projekt. Om Bergsäker i det aktuella projektet hade haft två olika beställare, exempelvis två olika markentreprenörer/företag, som hade uppfört var sin byggnad skulle det troligen ses som två projekt, speciellt om dessa byggnader upp­ fördes under olika tidsperioder. Samtidigt kan ett nytt exploateringsområde med exempelvis fem till tio olika byggherrar som leds av ett konsortium som samordnar vibrationsmätning ses som ett proj ekt trots att en stor mängd byggnader uppförs under lång tid. Då ingen klar och tydlig definition finns kring vad som är ett projekt måste tolkningsföreträde i detta fall finnas hos upphandlande myndighet samt anbudsgivare tillsammans med uppfattning hos anbudsgivarens beställare. Bolaget hävdar att vibrationsmätning måste ha skett för vart och ett av de minst sju objekt som ingår i riskanalysen. Som Beställarna har klargjort är detta inte fallet. Att Bolaget har tolkat kraven så innebär inte att detta är 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 15 samstämmigt med hur andra anbudsgivare har tolkat underlaget och inte heller med hur det var menat att tolkas. Kravet "Tillhandahållande och upp­ sättning av vibratio nsmätare ska h a genomförts med insamling av mätdata" kan inte tolkas på annat sätt än att mätning ska ha skett i projektet som hel­ het. Om fallet var att samtliga minst sj u objekt skulle ha omfattats av vibrat­ ionsmätning skulle kravet varit formulerat som: ''Tillhandahållande och uppsättning av vibratio nsmätare ska ha genomförts med insamling av m ä t ­ data... påminst 7objekt"ellerliknande. Såharintekravetframställtsoch således stämmer inte Bolagets tolkning av kravet. Sanningsförsäkran gäller samtliga delar i projektet. �å Skanska har intygat att projektet i sin helhet omfattar flera än sju objekt som har tagits upp i riskanalysen. Återigen anger inte skallkraven att besiktning eller mätning behöver ha utförts utan endast antal objekt som ska vara upp­ tagna i riskanalysen. Även om vibrationsmätning ej är relevant på en väg kan vägen i sig vara relevant som ett objekt i en riskanalys. Bolaget hänvisar vid ett flertal ställen till motstridiga uppgifter mellan refe­ rensbilagorna och ingivna CV:n. CV:na är bilagda för att styrka uppfyllelsen av obligatoriska krav kring efterfrågade utbildnings- och erfarenhetskrav enligt punkten 3.0 Kvalificeringskrav i Bilagan. Referensbilagorna kring referensprojekten är bilagda för att styrka obligatoriska krav enligt punkten 4.0 Kvalificeringskrav - referensuppdrag i Bilagan. Att ett CV inte är upp­ daterat med uppgifter kring när vissa projekt avslutades beror på att det inte efterfrågas i kraven och således inte är relevant. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Tillämpliga bestämmelser 16 LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 201 7 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1 145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunclerlaget Av punkten AUB.5 1 Prövning av anbudsgivare i Administrativa föreskrifter framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Enförutsättningför att utvärdering av ett anbud ska ske enligt vad som framgår av A UB.52 är att anbud och anbudsgivare uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och att anbudet är inlämnat med efterfrågade do­ kument och uppgifter. Kvalifzceringskraven som ställspå anbudsgivaren ska vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet, om inte annat anges nedan. 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 17 Följande kvalificeringskravställspå anbudsgivaren (se ocksåAUB.51I): Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivare ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitetför att fullgöra nu aktuellt upphandlingsföremål, vilket bland annat styrks gnom offererade personers referensuppdrag och utbildnings- och erfarenhetsme­ riter. Se nedan. Utbildning och erfarenhet Minst tre (3) och högstfem (5) personer som uppfyller ställda kvalifice­ ringskrav ska offereras. [...] Referensuppdrag Anbudsgivarens offererade personal ska ha god kunskap och praktisk erfa­ renhet inom områdetför upphandlingsföremålet. Anbudsgivaren ska därför styrka att var och en av de offererade personernaför aktuellt område - be­ siktning vibration - har slutfört tre (3) uppdrag under de tre (3) senaste åren räknatfrån sista anbudsdag. Samtliga referensuppdrag ska vara slutförda. Var och ett av referensuppdragen ska minst ha omfattatföljande: - Upprättande av riskanalysför minst sju (7) byggnader/anläggningar i samlad bebyggelse i samband med bergarbete och annat vibrationsalstran­ de arbete vid markarbeten t. ex. ledningsnätutbyggnad eller arbete i gata/väg. Tillhandahållande och uppsättning av vibrationsmätare ska ha genomförts med insamling av mätdata, utvärdering och sammanställning av resultat med redovisning. Sprickbesiktning av byggnaderna ska ha skett före- och efter utfört markarbete. Se bilaga Skakrav krav 4. 1. Av punkten AUB.3 1 Anbudsform och innehåll i Administrativa föreskifter framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Offererad personal I bilaga Skakrav krav 3.3 ska var och en av depersoner (besiktningsingen­ jörer) som offereras namnges. Anbudsgivaren ska offerera minst tre (3) och högstfem (5) personer. ev [...] 2095 - 1 7, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 21I0-17 För varje offereradperson ska CV vara bilagt. CV:t ska styrka att efterfrå­ gade utbildnings- och erfarenhetskrav uppfylls. Se bilaga Skakrav krav på bilaga 3.4. Referensproiekt Till anbudet ska bilagorna "Referensprojekt, intyg och sanningsförsäkran" b i fo g a s d ä r a n b u d s g i v a r e n p å e t t s t r u kt u r e r a t s ä t t b e s k r i v e r d e r e f e r e n s p r o ­ jekt som åberopas för den offererade personalen och anger övriga uppgifter som efterfrågas däriför att styrka uppställda kvalificeringskrav. Anbudsgi­ varen ska bilägga en bilagaper referensprojekt. Den referensperson som anbudsgivaren åberopar ska vara vidtalad och godkänt att vara anbudsgivarens referensperson i denna upphandling. Refe­ renspersonen ska vara väl insatt i det referensprojekt sam åberopas. Se bilaga Skakrav krav 4.2 - 4 .4. FörYaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Ufr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). Detåligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Bolaget, som inte kvalificerades i upphandlingen, har gjort gällande att Bergsäkers anbud inte uppfyller ställt kvalificeringskrav avseende referens­ uppdrag för de offererade konsulterna referensprojektet 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 19 Vikingsgatan, Oskarshamn), -referensprojekten Exide Solsten och Centrumhuset) sam t - (referensprojektet Solberga). Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis (set.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb, Kammarätten i Göteborgs avgöranden i mål 665-11, 6966-11 och 1336-13 samt Kammarrätten i Jönköpings avgö­ rande i mål nr2658-2667-13) klargjorts att en anbudsgivare anses riskera att lida skada då även kvarvarande anbud borde ha förkastats eftersom ett bifall till en invändning om att en upphandlande myndighet har utvärderat kvarva­ rande anbud i strid med upphandlingslagstiftningen när de rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om och såle­ des ge möjlighet till intresserade leverantörer att vid en ny upphandling lämna anbud och att tilldelas kontrakt. Med beaktande av att Bergsäker var den enda kvalificerade anbudsgivaren i upphandlingen och att Bolaget framfört invändningen att Bergsäker brister i uppfyllelse av ställda obligatoriska krav föreligger skäl att, i enlighet med det ovanstående, sakpröva vad Bolaget gör gällande. Vad först beträffar Bolagets invändning om att CV:n för de aktuella konsul­ terna innehåller uppgifter (avseende tiden för respektive projekts utförande eller om vilka uppgifter konsulten utfört inom det) som står i strid med det som framgår av referensbilagan för respektive referensprojekt kan följande sägas. 2095-17,2096- 2097-17,2098- 17, 2100-17,2104- 17, 21 05-17,2108- 17, 2110-17 17, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 20 Beställarna har i Bilagan ställt krav att anbudsgivare för att visa att kravet om referenser enligt punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget är uppfyllt till anbudet ska bifoga referensbilagorna där denne på ett strukturerat sätt beskriver respektive referensprojekt som åberopas och anger övriga uppgif­ ter som efterfrågas för att stryka uppställt kvalificeringskrav. I var och en av de referensbilagor som är aktuella i målet har Bergsäker angett att respek­ tive åberopat referensprojekt är avslutat, tiden för projektets utförande och dess omfattning, innehållande bl.a. vibrationsmätning. Bergsäker har i an­ budet även svarat "Ja" på frågan om aktuellt kvalificeringskrav är uppfyllt. Utifrån det har Beställarna haft att utgå ifrån att Bergsäker har uppfyllt det ställda kravet för aktuella konsulter. Enligt rättspraxis har en upphandlande myndighet inte skyldighet att kon­ trollera om uppgifter som lämnas under anbudstiden är riktiga när omstän­ digheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. En misstanke om eller ett påpekande från annan anbudsgivare att ett anbud inte uppfyller ett givet obligatoriskt krav kan dock medföra att det finns skäl för myndigheten att kontrollera uppgiften i fråga Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 4904-09 och 3688-14). Detta gäller till ex­ empel om det i anbudet finns uppgifter som står i strid med anbudgivarens jakande svar om att ett krav är uppfyllt Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 3 1 62-3 1 74- 1 5). Den utvidgade utredningsskyldigheten gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med en överpröv­ ningsprocess och även om anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget inte varit skyldig att ge in bevis på att kravet uppfylls. 2095-17, 2096- 1 7, 2097- 1 7, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 21 Enligt förvaltningsrätten innebär inte bristen på angiven sluttidpunkt för ett referensprojekt eller på omnämnande av att vibrationsmätning ingått som moment i visst arbete i konsulternas CV att det föreligger sådana motstri­ diga uppgifter som föranleder en utvidgad utredningsskyldighet för Bestäl­ larna eftersom de uppgifter finns i referensbilagorna som ska inges just för att styrka uppfyllelsen av det ställda kravet och dessutom innehåller en san­ ningsförsäkran från en extern referensperson. Bolaget har i övrigt inte heller gjort gällande (med undantag för projektet Exide Solsten för det fall det skulle anses samma projekt som Dragon Port) eller visat att de berörda refe­ rensprojekten faktiskt inte varit avslutade vid ingivande av Bergsäkers an­ bud. Någon brist i Bergsäkers anbud på sätt som Bolaget gjort gällande före­ ligger således inte enligt förvaltningsrättens mening. Vad sedan beträffar innebörden av det ställda kravet avseende omfattningen av respektive referensuppdrag finner förvaltningsrätten att det saknas stöd att tolka kravet på det sätt som Bolaget gör gällande, dvs. att kravet skulle innebära att tillhandahållande och uppsättning av vibrationsmätare ska ha gjorts för var och en av de minst sju anläggningar som ska ingå i referens­ projektet. Förvaltningsrätten delar således Beställarnas uppfattning att kra­ vet på att tillhandahållande och uppsättning av vibrationsmätare gjorts syftar på referensprojektet som helhet och inte på var och en av anläggningarna som ska ha ingått i det. Inte heller invändningarna om att referensbilagor har likartad utformning och att dessa inte innehåller respektive konsults namn innebär enligt för­ valtningsrätten någon sådan brist i Bergsäkers anbud som föranleder ingri­ pande enligt 16 kap. 6 § LOU då det varken i förfrågningsunderlaget eller i 2095-17, 2096- 17, 2097-1 7, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2 1 08- 17, 21 10-17 övrigt finns hinder för att bilagorna ifylls på liknande sätt så länge dessa innehåller efterfrågade uppgifter och det är inte heller visat att dessa inte avser respektive konsult som Bergsäker offererat. Med detta kvarstår Bolagets invändning att referensprojektet Exide Solsten som åberopats för konsulten-inte uppfyller ställt krav att omfatta minst sju anläggningar. Beställarna har beträffande det gjort gällande att ställda krav är uppfyllda då det av det förtydligande från Bergsäker som Beställarna inhämtat framgår att Exide Solsten och Dragon Port, trots att det delats upp i Bergsäkers interna projektstyrningssystem, är ett och samma projekt som innefattat såväl byggnation av lagerfastighet som nybyggnation av industrifastighet och har omfattat upprättande av riskanalyser för fler än sju byggnader/anläggningar. Förvaltningsrätten konstaterar att i den referensbilaga som Bergsäker bifogat sitt anbud klart och tydligt anges att det referensprojekt som åberopas för styrkande av att kvalificeringskravet om referensuppdrag i punkten AUB.51 är uppfyllt benämns som Exide Solsten, beskrivs som byggnation av lager­ fastighet i Göteborg och anges ha utförts under perioden september 2015- april 2016. Det är målet ostridigt att detta projekt som sådant endast har om­ fattat riskanalys för sex (och inte fler än sju) anläggningar, trots den mot­ satta uppgiften om detta i referensbilagan. Beträffande projektet Dragon Port har i målet framkommit att det har bestått av nybyggnation av en indu­ strifastighet på samma fastighet som Exide Solsten och för samma bestäl­ lare, Skanska. Projekt Dragon Port omnämns i -CV där som tid för utförandet anges " 2015-". 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2095-17,2096- 17, 2097-17, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 Enligt förvaltningsrätten innebär blott det att projekten Exide Solsten och Dragon Port utförts på samma fastighet, för samma beställare och i tids­ mässig följd inte att dessa är att betrakta som ett och samma projekt vad gäller dess åberopande som referensuppdrag i upphandlingen. Mot detta talar den tydliga uppgiften i referensbilagan om att det projekt som åberopas för styrkande av ställt krav ärjust Exide Solsten, bestående av byggnation av lagerfastighet. Det är dessutom just denna uppgift för vilken sanningsför­ säkran har lämnats av referenspersonen i referensbilagan. Då uppgifterna om de referensuppdrag som åberopas för var en av de offererade konsulter­ na enligt kravet i punkten AUB.51 ska lämnas i referensbilagorna och inty­ gas av respektive referensperson, kan ytterligare uppgifter angående åbero­ pade uppdrag inte tillföras anbudet efter anbudsinlämnandet, oberoende av om ursprungliga uppgiften på grund av förbiseende eller annat skäl inte fått önskat innehåll. Referensbilagan avseende Exide Solsten innehåller otvivel­ aktigt ingen information om Dragon Port och/eller att det ska ha omfattat även byggnation av industrifastighet och den information som Bergsäker tillfört sitt anbud efter begäran om förtydligande från Beställarna utgör där­ för en sådan komplettering som upphandlingsrättsligt inte kan beaktas vid bedömningen av Bergsäkers uppfyllelse av ställt obligatoriskt krav om refe­ rensuppdrag. Då det åberopade referensprojektet enligt ovan inte uppfyller kravet att ha omfattat analys för minst sju anläggningar uppfyller således Bergsäker inte ställt krav och borde därför har uteslutits från anbudsutvärderingen. Med hänsyn till detta anser förvaltningsrätten att Beställarnas förfarande vid upp­ handlingen har varit behäftat med brister av sådan ati och omfattning att förfarandet strider mot LOU och den grundläggande principen om likabe- I LINKÖPING 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2095-17, 2096- 1 7, 2097- 1 7, 2098- 17, 2100-17, 2104- 17, 2105-17, 2108- 17, 2110-17 handling. Med beaktande av att Bergsäker var den enda kvalificerade an­ budsgivaren i upphandlingen har Bolaget lidit skada till följd härav. Det finns således skäl till ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning ska därför bifallas. Vad gäller valet av åtgärd finner förvaltningsrätten att tillräcklig åtgärd, trots att inga kvalificerade anbudgivare kvarstår i upphandlingen, är rättelse med innebörden att en ny utvärdering görs varvid Bergsäker inte ska anses uppfylla ställt krav om referensuppdrag enligt punkten AUB.5 1 i förfråg­ ningsunderlaget. Detta motiveras med att det är den upphandlande myndig­ heten som i första hand äger frågan om upphandlingens fortsatta hantering då samtliga anbudsgivare diskvalificerats. H UR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/l D-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande j uristen Stefka Bokmark. 24 iE SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . I<:.lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 2. 3. 4. www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ::i9 ,v,v,v.domstol.se