FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 Ma·1 nr 5555-16 Sida 1 (9) Avdelning 2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Sandberg & Trygg AB, 556662-1305 Box 2208 403 14 Göteborg Ombud: Advokaten Per Karlsson och jur. kand. Monika Vulin JP Advokatföma i Göteborg AB Götabergsgatan 20 411 34 Göteborg MOTPART BRG, Business Region Göteborg AB, 556439-5878 Box 11119 404 23 Göteborg Ombud: Advokaterna Roland Adrell och Johan Liden Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKEI' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 2�f� ...1L 1l Dnr KSnr � 2 Aktbil Avd Dok.Id 441023 Postadress Box 53197 400 J 5 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 03 l - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@clom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. U {y· FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 BAKGRUND BRG, Business Region Göteborg AB (BRG) genomför en upphandling (förnyad konkutTensutsättning) av Kommunikationstjänster; Reklam- och marknadskommunikation, fitllservice, dnr 0031/16, inom ramen för Göteborgs Stads Upphandlings AB:s ramavtal avseende Reklam- och marknadskommunikationstjänster, dm 280/14. Av tilldelningsbeslut den 13 maj 2016 framgår att Valentin & Byhr Reklambyrå AB har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Sandberg & T1ygg AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. BRG har felaktigt använt sig av referensuppdrag i utvärderingsfasen eftersom detta bara har syftat till att bedöma anbudsgivarens fö1måga att utföra uppdraget. Fråga är därmed istället om ett kvalificeringskrav. Om referensuppdraget ändå ska anses som ett tillåtet utvärderingskriterium brister förfrågningsunderlaget i fömtsägbarhet. De vagt f01mulerade princi­ perna för poängsättning och vad som egentligen efterfrågas i upphandlingen ger ett stort utrymme för individuella godtycken och innebär i princip fri prövnfogsrätt för BRG. BRG har valt att bedöma leverantörernas kvalitet baserat på ett B2B­ uppdrag utan att definiera eller ange bransch/-er inom vilket uppdraget ska vara utfört. Referensuppdraget har bedömts av sex personer hos BRG som har gett betyg enligt en bedömningsskala 0-6 avseende fem olika kriterier. Referenspersonerna har inte behövt motivera sina svar utan har bara angett den siffra som nämnda personer anser motsvara det betyg de ansett lämpligt. Sida 2 5555-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 Med hänsyn till att uppdraget beskrivs på endast en A4-sida och kan variera vad gäller bl.a. typ av kunder, tjänst och uppfattning blir det fråga om en rent subjektiv bedömning som bolåget eller annan anbudslämnare inte har möjlighet att i efterhand kontrollera. Ett sådant förfarande kan inte anses uppfylla kraven på förutsägbarhet. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget vad som specifikt efter­ frågas eller tillmäts betydelse och vad som krävs för att uppnå ett högt betyg för vait och ett av bedömningskriterierna. Vad avser betyget utmärkt är detta inte ens beskrivet i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till hur övriga betyg är uppbyggda är det inte möjligt för en anbudsgivare att förstå hur betyget utmärkt ska uppnås i respektive underkategori. Anbudsgivarna har därför inte kunnat veta hur de ska utforma sitt anbud och lämnade referensuppdrag. Vidare framgår inte av förfrågningsunderlaget vilka frågor som BRG avsett att ställa vid den muntliga presentationen. Inte heller framgår om alla leve­ rantörer som inbjuds till muntlig presentation skulle komma att erhålla samma frågor. Det framgår således inte under vilka förutsättningar en leve­ rantör kan höja sina betyg vid den muntliga presentationen. De frågor som bolaget erhållit inför den muntliga presentationen är dä1till öppna frågor och avser i huvudsak inte referensuppdraget. Det framgår inte heller hur dessa frågor kommer att bedömas eller om svaren på frågorna höjer något betyg inom något bedömningskriterium. Oavsett om de leverantörer som kallats till muntlig presentation fått samma frågor före presentationen har BRG ställt ytterligare frågor vid den muntliga presentationen som inte gällt refe­ rensuppdraget. Bolaget kommer inte ordagrant ihåg de frågor som ställdes och bestrider därför i avsaknad av bevis påståendet från BRG att samma frågor ställts till leverantörerna. Svaren på frågorna får presumeras ha på­ verkat bedömningarna, annars hade de inte ställts. Sida 3 5555-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 I förfrågningsunderlaget anges också att leverantören ska ha god kännedom om Göteborgsregionens näringsliv. Det framgår emellertid inte om fråga är om ett kvalificeringskrav eller om önskemålet har beaktats vid anbudsutvär­ deringen. Det finns under alla förhållanden en risk för att detta krav med­ vetet eller omedvetet har beaktats vid anbudsutvärderingen. Något bevis för att det inte legat till grund för referensgruppens bedömning har inte heller presenterats. Förfrågningsunderlaget brister därmed i tydlighet/transparens i denna del i sådan grad att det står i strid med LOU. Valet av bedömningsmodell i upphandlingen har stora likheter med en pro­ jekttävling då det är den subjektiva kvaliteten som bedöms på ett utvalt uppdrag, varför en anonym utvärdering av anbuden hade kunnat ske. Sammanfattningsvis konstateras att upphandlingen strider mot de grnndläg­ gande principerna om förutsebarhet, likabehandling och transparens och att bolaget på grnnd av detta lider eller riskerar att lida skada om inte upphand­ lingen görs om. BRG yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingsla'iteriet "referensuppdrag" med fem tydligt angivna underla·i­ terier har tagit sikte på hur väl leverantörerna har utfört åberopat referens­ uppdrag. Utförandet har i berörda delar direkt bäring på den kvalitet som BRG kan förvänta sig av leverantören under avtalstiden. Utvärderingsla-ite­ riet är därför tillåtet enligt LOU. Förfrågningsunderlaget har på ett godtagbart sätt angett och preciserat bedömningskriterierna (fem underkriterier) och gett riktlinjer för vad som hävts av en leverantör för att nå respektive betygsnivå. En upphandling avseende kreativa och intellektuella tjänster är ofrånkomligen förenad med svårigheter att utforma utvärderingslCT'iterier och bedömningsnivåer som på Sida 4 5555-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 Sida 5 5555-16 ett uttömmande sätt förklarar för anbudsgivarna hur de ska utforma sina .anbud. Så stränga krav uppställs heller inte i LOU. Alla leverantörer har haft likvärdiga och fullgoda möjligheter att med ledning av informationen ut­ forma sina bästa anbud. De subjektiva bedömningsmomenten har legat inom tydligt avgränsade ramar och fråga är inte om s.k. fri prövningsrätt. Inför den muntliga presentationen skickades ett skriftligt, identiskt underlag ut till utvalda leverantörer på det sätt som angetts i förfrågningsunderlaget. - Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantörerna uppmanades att presentera sin referensuppdragsbeskrivning inklusive arbetsprover enligt samma struktur som föreslaivits i förfrågningsunderlaget. Vidare angavs bl.a. fem frågor som leverantörerna uppmanades att förbereda sig på, efter sin presentation, och att den totalt tillgängliga tiden skulle vara 45 minuter. Det är riktigt att det ställdes ytterligare två frågor vid presentationen. Alla leverantörer har fått samma frågor. De svar som leverantörerna har lämnat på frågorna har till övervägande del legat utanför bedömningsramen för de fem underkriterierna och har främst varit av upplysningskaraktär. Det kan inte anses anmärkningsvfut att det vid ett möte med en leverantör ställs frå­ gor av allmän karaktär. Förekomsten av allmänna frågor vid den muntliga presentationen kan inte anses ha inneburit att BRO har tagit ovidkommande hänsyn. LOU ställer inte upp några hinder mot att en upphandlande myndighet ut­ värderar ett anbuds kvalitet genom ett referensuppdrag på det sätt som nu skett avseende en leverantörs tidigare utförda uppdrag inklusive arbets­ prover. Inte heller ställer LOU upp något krav på anonym utvärdering av inkomna anbud med undantag för sänegleringen avseende projekttävlingar. Upphandlingen i dessa delar strider därför inte mot någon av upphandlings­ principerna. •· FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 Önskemålet att leverantören har en god kännedom om Göteborgsregionens näringsliv är inget kvalificeringskrav i den förnyade konkurrensutsättning­ en. Det är inte heller ett moment som har ingått i anbudsutvärderingen. Skrivningen är avsedd som en bakgrundsbeskrivning och kan under alla förhållanden inte anses ha medfö1t skada eller risk för skada för bolaget. När det gäller omfattningen av det bedömningsunderlag som har begälts in från leverantörerna är detta alltid en avvägningsfråga för den upphandlande myndigheten. Den sidbegränsning om en A4-sida för beskrivningen av refe­ rensuppdrag som bolaget invänder mot valdes bl.a. för att inte göra anbuds­ givningen mer än nödvändigt resurskrävande. Det bör framhållas att arbets­ proverna ligger utanför denna sidbegränsning. Alla leverantörerna har haft samma möjlighet att utifrån de givna förutsättningarna utforma konkmrnns­ kraftiga anbud. - Valet av referensuppdrag har inte sty1ts på annat sätt än att det ska vara "B2B" och att det inte får vara äldre än två år. Samtliga anbuds­ givare har varit fria att välja referensuppdrag utifrån dessa premisser. Denna styming strider inte mot LOU. Sammanfattningsvis är förfrågningsunderlagets utformning förenlig med LOU och har även anbudsutvärderingen i alla delar genomförts på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget och i överenstämmelse med de giund­ läggande upphandlingsprinciperna. Ansökan ska därför avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Sida 6 5555-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-01 Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grnndläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01ts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klatt sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som sökanden har framfött i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räcl