FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Svenska Boklån AB c/o Björn Norberg Solvallavägen 7 172 37 Sundbyberg DOM Mål nr 872-10 Rotel 7 Sida 1 (10) l010 -04- 0 1 Meddelad i Linköping Ombud: Per Magnus Wicen c/o Svenska Boklån AB Kungsgatan 78 112 27 Stockholm MOTPART Kultur- och Fritidsnämnden i Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud: Jenny Björkholm Linköpings kommun Juridikgruppen 581 81 Linköping SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Svenska Boklån AB:s ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 januari 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 1737 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan3 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2510 00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se E-post: 013-2511 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BAKGRUND DOM 2010 -04= O 7 Sida 2 872-10 Genom tilldelningsbeslut den 17 december 2009 gällande upphandling av närbibliotek i Linköpings kommun, diarienummer KOF 2008-97, har Lin­ köpings kommun, Kultur- och Fritidsnämnden, (kommunen) antagit anbud från annan leverantör än Svenska Boklån AB (bolaget). Upphandlingen genomfördes med förenklat förfarande. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget att det nya förfrågningsun­ derlaget ska upprättas av Linköpings och Norrköpings kommuns gemen­ samma Upphandlingscenter och revideras av kommunens revisorer innan förfrågningsunderlaget offentliggörs. Förvaltningsrätten har den 4 januari 2010 i mål nr 4342-09 beslutat att kommunen inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutat något an­ nat. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 872-10 2010-04= 07 egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och telmiskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som k01mner att tillämpas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 1.4 Komplettering av (örfrågningsunderlaget "Om förfrågningsunderlaget behöver kompletteras med anledning av frågor till den upp­ handlande enheten eller av någon annan anledning, lämnas skriftlig komplettering, alter­ nativt via e-post, till samtliga anbudsgivare som begärt att få förfrågningsunderlaget." 1.21 Prövning av anbud "Först prövas att anbudet uppfyller de krav som ställs på utföraren och att samtliga hand­ lingar som begärts har bifogats till anbudet. Därefter prövas om anbudet uppfyller ställda krav på aktuell verksamhet samt accepterar ställda avtalsvillkor. Bland de anbud som kvarstår kommer det anbud som i utvärderingen har fått högst poäng att antas. De anbud som - uppfyller de krav som ställts på utföraren - innehåller samtliga handlingar som begärts - uppfyller de skallkrav som ställs på verksamheten samt - accepterar avtalsvillkoren, inklusive pris går vidare till utvärderingen" ILINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 ..04- 01 I LINKÖPING DOM Sida 4 872-10 1.22 Utvärderingsområden "Vid anbudsprövning kommer beställaren att utgå från följande utvärderingsområden. Anbudsgivaren ska fritt beskriva sina verksamhetsideer och ambitioner utifrån var och en av ormådena med förfrågningsunderlagets alla delar som utgångspunkt. Beskrivningarna skall vara koncentrerade och innehålla alla utvärderingsområden och de delområden som anges. Anbudsgivaren är välkommen att utöver detta beskriva alternativa och komplette­ rande verksamhetsideer." Varje utvärderingsområde har åsatts ett poängvärde som kommer att ligga till grund för den slutliga prövningen." 1. Service totalt max 20 p "Området Service omfattar de verksamheter och det arbetssätt som allmänheten möter. Framgångsfaktorer för biblioteksutveckling är öppethållande, bemanning och medier. Väsentligt är att närbibliotek profileras och anpassas till de lokala förutsättningarna soci­ alt, demografiskt, geografiskt och med hänsyn till föreningstäthet, skolväsendet mm. Ta·· bellen nedan visar översiktligt dagens öppethållande och personaltimmar. Variationer kan förekomma vid vissa helger och sommartid." Närbibliotek Öppethållande tim/vecka Personaltimmar/vecka Ekholmen 31 130 Johannelund 27 85 Lambohov 28 100 Linghem 20 Ljungsbro 25 81 Malmslätt 2.5 90 Skäggetorp 30 109 Öppethållande 10p: Samma nivå som idag Utökande öppethållande 10% Utökande öppethållande 20% 2. Samverkan max 10 p. 3p. 6 p. 10p. Bemanning(personaltimmar/vecka) 10p. Lägre nivå än idag 2p. Samma nivå som idag Utökad bemanning "Området Samverkan skall visa hur utföraren kontinuerligt och planmässigt avser att samverka med olika lokala aktörer." Brukarinflytande: Samverkan lokala aktörer: Enkäter 1p. Förkola/skola/vård/omsorg 2p. 42 5 p. 10p. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 =04= 01 Sida 5 872-10 Enkäter och biblioteksråd motsv. 3p. Ovanstående och föreningsliv Ovanstående samt övriga (t ex polis, räddnings�jänst) 3. Medier totalt 15 p. "Området Medier omfattar huvudsakligen den interna mediehanteringen som är avgöran- de för närbibliotekets samlade utbud av medier och digital information via databaser etc. För full poäng krävs att samtliga nedanstående delområden beskrivs." 4 p. 7 p. Profilering av utbudet utifrån lokala förutsättningar Mediehantering i egen regi el i samverkan Databaser E-tjänster 4. Utveckling totalt 17 p. 5 p. 4 p. 3p. "Området Utveckling omfattar utförarens viUa och avsikt att utveckla närbiblioteket. De senaste decennierna har nya kommunikationsmönster och en förändrad biblioteksstruktur påverkat användningen av biblioteken. I Linköpings biblioteksplan listas ett antal punkter (s 9-10) som kan antas ytterligare påverka bibliotekens utveckling framåt. Svensk biblio­ teksförenings utvecklingsråd för verksamhet och användarkrav är tillgänglighet, delaktig­ het, angelägenhet, personalutveckling. Utföraren skall beskriva sina utvecklingsideer och hur dessa frågor integreras i närbibliotekets arbete. För full poäng krävs att samtliga ned­ anstående delområden beskrivs." Möta omvärldsförändringar enligt biblioteksplanen ss 9-10 Presentation av det fysiska och digitala bibL-rummet Samordningsfördelar vid ev anbud på mer än ett närbibliotek MiUöarbete (externt och internt) 5. Aktiviteter totalt 7 p. 6 p. 4 p. 5 p. 2 p. "Området aktiviteter avser sådan offentlig verksamhet som ökar attraktionskraft och lock- ar nya besökare till biblioteket. Läsfrä�jande åtgärder skall alltid ingå som del i sådan verksamhet. För full poäng krävs en ökad nivå än vad som idag förekommer på resp när­ bibliotek." Programverksamhet (kultur, info, studiebesök m.m.) olika målgrupper 4 p. Läsfrä�jande åtgärder 3p. Totalt 69 p. "Den som sammantaget får högst poäng erhåller uppdraget. Vid lika "högst" poäng erhål­ ler den utförare uppdraget som har redovisat högst poäng för utvärderingsområde I, Ser­ vice. Vid ev lika fortsatt samma poäng gäller att högsta poäng för utvärderingsområde 4, Utveckling blir utslagsgivande." 3p. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING 2010�04= 011 2.1.2. Ersättning DOM Sida 6 872-10 Ersättning respektive närbibliotek Ersättning per helår Pris för närbibliotek Ekholmen 1 690 000 kr Pris för närbibliotek Johannelund 1 435000 kr Pris för närbibliotek Lambohov 1 425000 kr Pris för närbibliotek Linghem 980 000 kr Pris för närbibliotek Malmslätt 1315000 kr Pris för närbibliotek Skäggetorp 1375000 kr Pris för närbibliotek �jungsbro 1 125000 kr Totalt samtliga närbibliotek 9 345 000 kr Bolaget anför bl.a. följande. Förutom bolaget inkom endast Lean­ link/Linköpings stadsbibliotek med anbud. - De laiterier som nyttjats vid utvärderingen har i varierande mått angivits som skall-laav och i andra mått som "beslaiv". Som leverantör är det i högsta grad rimligt att laäva tydliga och begripliga laav. I annat fall blir det svårt att genomföra ett seri­ öst anbudsarbete. Om laav inte är begripliga, kan ett fö1iydligande ske från inköparen. Många andra förfrågningsunderlag är utformade så att tvek­ samheter i utvärderingen inte ska kunna uppnås. Detta har inte kommunen uppnått i sitt förfrågningsunderlag. - En upphandlande myndighet ska ange vilken utvärderingsgrund den kommer att använda sig av vid utvärdering­ en, lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Används utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ange vilka utvärderingslaiterier myndigheten kommer att ta hänsyn till vid utvärderingen. Bolaget finner att inget av utvärderingslaiterierna har nytt­ jats eftersom ett fast pris utan koppling till kvantifierbara laiterier avseende antalet boklån, antalet besök vid biblioteket eller antalet aktiviteter har an­ givits. Detta strider mot etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Därigenom föreligger grund för att upphandlingen ska göras om. - Bolaget anser att rättvisa inte kan uppnås i en utvärdering av ett anbud från den egna organisationen i kommunen (Leanlink) och ett från näringslivet. - Till stöd för sin talan åberopar bolaget anbudsfonnulär m.m. vad avser FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 -04= 01 Sida 7 872-10 upphandling av entreprenör för driften av Skärblacka simhall, diarienum­ mer UH-09-120. Kommunen har i yttrande framfört i huvudsak följande. Kommunen bestri­ der bolagets yrkanden. - Att en upphandlande myndighet anger ett fast pris och sedan utvärderar vad myndigheten får för det fasta priset är att använda sig av utvärderingsaltemativet ekonomiskt mest fördelaktigt. Att det är möjligt och lagligt att använda denna modell framgår av både doktrin och praxis. - Etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla �jänster har ing­ et med upphandling att göra. Nämnda friheter innebär en rätt att bedriva verksamhet. - Överprövningen har resulterat i att kommunen åter gått ige­ nom bolagets anbud. Genomgången visar att bolagets anbud rätteligen bor­ de ha förkastats då det inte uppfyller kvalificeringskraven vare sig beträf­ fande Ekonomiska krav eller angående Kompetenskrav. - Avsnittet Eko­ nomiska la·av anger att anbudsgivaren skall ha ekonomiskt förmåga att fitllgöra uppdraget. Anbudsgivaren skall bevisa detta. (. ..) Nystartade fö­ retag samt företag under bildande skall istället lämna bankgaranti. Av förfrågningsunderlaget framgår att "Med nystartade företag avses i detta sammanhang ett företag som varit registrerat/bedrivit verksamhet under maximalt två år. ". - Bolaget registrerades den 10 mars 2008 och är därmed att betrakta som ett nystartat företag. Bolaget borde således ha lämnat en bankgaranti. Bolaget har dock inte lämnat någon sådan garanti och dess anbud borde redan på den grunden ha förkastats. Bolaget har inte heller på annat sätt visat att de har ekonomiskt fönnåga att fullgöra uppdraget. Av den kontroll kommunen gjort i kreditkontrollsystemet Business Check framgår att rekommenderat kreditbelopp till bolaget är noll SEK. - Av avsnittet Kompetenskrav i förfrågningsunderlaget följer att utföraren skall ha kompetens och e1farenhet av den aktuella verksamheten för att kunna fullgöra uppdraget. (...) Nystartade företag eller företag under bildande skall istället lämna referenser.för företagets ledning. - Bolaget har inte redogjort för att någon i företagets ledning har någon erfarenhet av biblio- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 872-10 I LINKÖPING 2010 -04= 01 teksverksamhet. I anbudet presenteras en person med erfarenhet av biblio­ teksverksamhet. Det redogörs dock inte för vilken roll personen har i före­ taget. Kommunen kan emellertid konstatera att han varken sitter i styrelsen eller är anställd. Någon position i företagets ledning kan han således inte anses ha. - Eftersom bolaget inte uppfyller kvalificeringslaaven kan bola­ get inte anses lida skada av vald utvärderingsmodell. - Kommunen har inte såsom bolaget påstår utvärderat uppställda skall-krav. Skall-krav är inte några värderings- eller utvärderingskriterier utan obligatoriska krav. Ut­ värderingskriteriema är tydligt beskrivna i förfrågningsunderlaget och kommunen har utvärderat inkomna anbud på det sätt som angivits i för­ frågningsunderlaget. Noterbart är även att bolaget, liksom övriga anbuds­ givare, haft möjlighet att inkomma med frågor under anbudstiden om de funnit skäl till det. - Kommunen kan inte anses vara jävig enligt kommu­ nallagen (1991:900) när Kultur- och Fritidsnämnden, beslutar i en upp­ handling där Leanlink deltar. Leanlink lyder under en annan självständig nämnd, Utförarstyrelsen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har anfö1i att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU genom att använda sig av ett otydligt förfrågningsunderlag. Vidare har kommu­ nen, enligt bolaget, handlat i strid med LOU, eftersom kommunen inte an­ vänt sig av utvärderingsgrunden längsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Otydligt förf;-ågningsunderlag De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Bl.a. måste Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 872-10 2010 -04= 0 1 principerna om transparens och likabehandling beaktas. Dessa principer medför att den upphandlande myndighetens krav och utvärderingsmodell ska anges på ett sätt som gör att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget, kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med hänsyn till förfrågningsunderlagets utformning samt möjligheten för anbudsgivare att inkomma med frågor under anbudstiden, kan förfråg­ ningsunderlaget inte anses ha sådana oklarheter och brister att anbudsgiva­ re inte kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud. Inte heller i övrigt kan förfrågningsunderlaget anses strida mot någon av de grundläggande principerna som enligt LOU måste beak­ tas. Kommunen har således inte handlat i strid med LOU. Brister beträffande använd utvärderingsgrund Bolaget har vidare gjort gällande att upphandlingen strider mot LOU med hänsyn till att kommunen inte använt utvärderingsgrunden längsta pris el­ ler det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har å sin sida anfört att kommunen använt sig av utvärderingsalternativet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att ett fast pris utgår till den som tillde­ las upphandlingen. Vidare framgår av avsnitt 1.22 Utvärderingsområden vilka utvärderingskriterier, kopplat till föremålet för upphandlingen, som ska användas för att ta fram vilket anbud som ska antas. Mot dem1a bak­ grund får det anses framgå att kommunen använt sig av utvärderingsalter­ nativet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har således inte heller i denna del brutit mot bestämmelserna i LOU. Vad bolaget i övrigt anfört föranleder ingen annan bedömning. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Sammanfattning DOM 2010=04.= 01 Sida 10 872-10 Det är inte i målet visat att kommunen i upphandlingsförfarandet brutit mot bestämmelserna i LOU. Vad bolaget anfört föranleder ingen annan bedöm­ ning. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) '\ i 1·· 1 l_ ��· -···\-_- Katherine Lobos Vasquez Förvaltningsrättsfiskal Föredraganden har varit förvaltningsrättsnotarien Maria Nilsson \./v·..., SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsti.llstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. � u::l -08 P-< 0::,0 0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill. åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. .8 www.domstol.se