I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE 2014-11-17 Meddelat i Uppsala Mål nr 6007-14 Dok.Id 136097 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 6343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Sida 1 (5) KONKURRENSVERKET 2014 -11- 1 9 ,_,,, Avd Dnr KSnr Aktbil Macopharma Nordic Aktiebolag, 556571-3731 Förvaltningsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, avslår Macopharma Nordic Aktiebolags yrkande om interimistiskt beslut. Förvaltningsrätten förelägger Landstinget Gävleborg att svara över inne­ hållet i Macopharma Nordic Aktiebolags ansökan om överprövning med bilagor senast den 24 november 2014. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6007-14 BAKGRUND Landstinget Gävleborg har genom Varuförsörjningen upphandlat ett ram­ avtal tillsammans med ytterligare fem l andsting avseende bladcentrals­ material med dnr VF2009-0021. Enligt tilldelningsbeslut den 23 juni 2010 antogs fem anbudsgivare som leverantörer i upphandlingen, däribland Macopharma Nordic Aktiebolag (bolaget) och Fenwal Sweden AB, nu­ mera Fresenius Kabi AB. Avtalsperioden löpte under perioden den 1 oktober 2010 - 30 september 2013 med option till förlängning om ett år, det vill säga till och med den 30 september 2014. Landstinget har, såvitt nu är av intresse, genomfört två avrop från Fresenius Kabi AB. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar, såvitt nu är i fråga, att förvaltningsrätten omedelbart ska besluta att landstingets avtal med Fresenius Kabi AB inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sitt yrkande. Landstingets agerande utgör ett uppenbart kringgående av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). "Avropet" utgör inte ett avrop i egentlig mening eller i den mening som avses i ramavtalet. Tvärtom är effekterna av "avropet" att landstinget förlänger avtalstiden för ramavtalet med cirka åtta månader. I och med att denna förlängning inte har stöd i själva ramavtalet, så utgör den en otillåten direktupphandling. Det framgår av avtalet att landstinget avser att löpande beställa produkter inom den "avropade" volymen. Avtalets skadeverkningar kan således be­ gränsas genom ett interimistiskt beslut. Det framgår av 16 kap. 16 § andra stycket LOU att förvaltningsrätten som huvudregel ska meddela interimistiskt beslut, men att rätten får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra för lands­ tinget är större än den skada som bolaget lider. Undantaget är t.ex. avsett I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6007-14 I UPPSALA att tillämpas för avtal som avser delleveranser som är inbördes beroende av varandra (se t.ex. Rosen Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, 2013, s. 676 ff.). Sådana omständigheter gör inte sig gäl­ lande i detta fall. Vid bedömningen bör även följande särskilt anmärkningsvärda omständig­ heter beaktas: - Landstinget har ett fortlöpande behov av att köpa in aktuella pro­ dukter som enkelt hade kunnat förutses. Redan den i ramavtalet förutsatta förlängningsoptionen innebär en överträdelse av den lagstadgade ramavtalstiden enligt 5 kap. 3 § LOU. "Avropet" gjordes endast några få dagar innan den förlängda ram­ avtalstiden löpte ut. "Avropet" utgör ett uppenbart kringgående av LOU. Priserna på marknaden är nu lägre än de som gäller enligt ramavta­ let, vilket betyder att "avropet" innebär såväl slöseri med skatteme­ del som missgynnande av leverantörer som håller konkurrenskraf­ tiga priser. Landstinget bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Landstinget har inte brutit mot LOU. Avropet från aktuellt ramavtal har varit korrekt. Det finns inte några rättsliga skäl för ett interimistiskt beslut. Verksamhetens karaktär är sådan att denna de facto måste upprätthållas. Landstinget är under tiden som en upphandling i konkurrens pågår inte avtalsrättsligt eller upphandlingsrättsligt skyldigt att vända sig till bolaget. En rättslig prövning av avropets giltighet förhindras inte vid uteblivet inte­ rimistiskt beslut. Ett intermistiskt beslut skulle inte heller medföra att bola­ get skulle kunna erhålla uppdraget tidigare eftersom en upphandling i kon­ kurrens har inletts och är under slutförande. Bolagets yrkande om interim­ istiskt beslut ska därför lämnas utan bifall. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6007-14 I UPPSALA SKÄL FÖR BESLUTET Förvaltningsrätten, som senare har att pröva om landstingets avtal med Fresenius Kabi AB är ogiltigt, gör följande bedömning avseende bolagets yrkande om interimistiskt beslut. Av 16 kap. 16 § LOU framgår att rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat bestämts. Rätten får avstå från att fatta så­ dant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I förarbetena till bestämmelsen sägs att det vid överprövning av ett avtals giltighet kan finnas anledning för rätten att överväga behovet av ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras innan något annat har beslutats, exempelvis om ett avtal är på väg att fullgöras och den klagande leverantörens möjligheter att konkurrera om avtalet vid en korrekt utförd upphandling riskerar att gå förlorade. Vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut måste dock rätten även väga in att ett be­ slut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för av­ talspartema (prop. 2009/10:180 s. 351 f.). Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att det vid tillämpning av den aktuella bestämmelsen ska göras samma slags överväganden som görs ifråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), innebärande att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 2014 ref. 13). Driften av sjukvårdens blodcentraler är av stor betydelse för patientsäker­ heten. Det finns således starka allmänna intressen som talar mot ett inte­ rimistiskt beslut i förevarande mål. Därtill pågår enligt landstingets uppgif- tI"'Jlit, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ::-, SVERIGES DoMsroLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "'0<-< 0N Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva ga www.domstol.se Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6007-14 I UPPSALA ter för närvarande en upphandling i vilken bolaget i likhet med andra leve­ rantörer har möjlighet att konkurrera om hela avtalet. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt har framkommit i målet gör för­ valtningsrätten bedömningen att det för närvarande saknas skäl att med stöd av 16 kap. 16 § LOU besluta att landstingets avtal med Fresenius Kabi AB inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolagets yrkande om interimistiskt beslut ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) cl-i'VVll{!l Linnea Fagerberg 'lii"pt bvc;T förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Petra Hedin.