Avdelning I KONKURRENSVERKET 2018 ,QG-· 0 7 I MALMÖ Domare 107 [Mål nr: 13411-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Rättelse, 2018-06-07 Rättelse/komplettering Dom, 2018-05-07 Beslut av: rådmannen Mattias Steen Datumet för när domen meddelades ska rätteligen vara 2018-05-07. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I MALMÖ 2017-05-07 13411-17 Avdelning 1 Meddelad i Malmö KLAGANDE WulffSupplies AB, 556694-9417 Ombud: Fredrik Onser Wulff Supplies AB Näsvägen 2B 341 34 Ljungby MOTPARTER 1. Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad 2. Pacson Helmer Nilsson AB, 556392-1765 Mörnersväg 116 Box 3253 350 53 Växjö SAKEN Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Wulff Supplies AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 4310I3 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalm o.domsto I.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13411-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende hy­ gien-, pappers- och plastprodukter, dnr KS 2017/1050. Upphandlingen ge­ nomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från Pacson Helmer Nilsson AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING WulffSupplies AB Wulff Supplies AB ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. Pacsons anbud uppfyller inte ska-kraven i förfrågningsunderlaget och har därför felaktigt antagits. Wulff har därmed lidit ekonomisk skada av tilldel­ ningsbeslutet. Produkter ska finnas tillgängliga i leverantörens nettosortiment och brutto­ smtiment. Artikel på position G1 och G2 i prisbilagan uppfyller inte rätt enhet eller mått. I kravet i punkten 7.16 i förfrågningsunderlaget anges att korrekt förpackningsenhet ska finns tillgänglig. Prisbilagan och punkten 7.16 i förfrågningsunderlaget har en mycket stark koppling till varandra. Kommunen har dessutom under frågor och svar förstärkt vikten av att pro­ dukter ska finnas tillgängliga i leverantörens netto- och bruttosortiment i korrekta enheter. Aktuella produkter finns inte i Pacsons sortiment i kor­ rekta enheter eller mått. Pacsons anbud har därför blivit godkänt utan att kraven uppfylls. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13411-17 I MALMÖ Avdelning 1 Position C l , C2 och 02 finns inte i konekt utförande varken i bruttosorti­ ment eller på webben. Under position 02 i prisbilagan är kravet Alumini­ umfolie, b 44-45 cm, dispenser, minst 15 my. I kombination med detta framgår under punkten 7.16 i förfrågningsunderlaget att denna artikel ska kunna gå att beställa i en mindre förpackning om max 20 meter. Pacson har offererat artikel Orillfolie 45 cm x 100 meter, 18 my. Pacson har en mindre förpackning i sin bruttoprislista på 10 meter, men den är endast 40 cm bred. Det är ett absolut krav att aitikeln ska vara 44 - 45 cm bred, vilket Pacsons kortare rulle inte är. Vidare finns artikelnummer 490109 varken i bruttoprislista eller på webben. Även om det är en felskrivning så kvarstår det faktum att inte heller artikel­ nummer 49010901 finns med i Pacsons bruttoprislista. Pacsons anbud upp­ fyller därför inte kravet i punkten 4.8 i förfrågningsunderlaget att leverantö­ rens samtliga aitiklar inom upphandlat område ska finnas i bruttoprislistan. Kristianstads kommun Kristianstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande. Pacson uppfyller samtliga krav. Kravet att leverantör ska kunna tillhanda­ hålla delade förpackningar, i den mån sådant behov finns, har inte någon koppling till de krav som ställs på produkterna i prisbilaga 2. Det anges inte i punkt 7.16, i prisbilaga 2 eller på något ställe i förfrågningsunderlaget att det i denna del ställs samma krav som på varan som offereras i anbudet. Skulle så vara fallet hade kommunen haft skyldighet att klart och tydligt beskriva ett sådant krav enligt principen om transparens. Kommunen har dessutom vid frågor och svar som berör punkt 7.16, när koppling har gjo1ts till denna punkt och olika positioner, endast hänvisat till de krav som ställs i punkt 7.16 och inga andra. Vinnande anbud uppfyller för övrigt samtliga krav vad gäller positionerna C l , C2, 01 och 02. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13411-17 I MALMÖ Avdelning 1 Vidare instämmer kommunen i att samtliga produkter ska finnas tillgängliga i leverantörs netto- och bmttoso11iment, enligt punkt 4.7 och 4.8 i förfråg­ ningsunderlaget, samt konstaterar att vinnande anbud uppfyller dessa krav. Pacsons anbud avseende aitikel nummer 490109 återfinns i tre av anbudsgi­ varnas anbud - däribland Wulffs anbud - i position F2 (handske, polyeten, engångs, S/M/L). Artikelnummer 490109 är underleverantörens artikel­ nummer och finns i dennes nätkatalog. Pacsons artikelnummer är i detta fall 49010901, vilket är en felskrivning. Det är likväl samma produkt och denna felskrivning är således inelevant och oväsentlig. Aktuell upphandling om­ fattar drygt 100 produkter. Att ensamt ge en produkts artikelnummer en så­ dan avgörande betydelse och att minsta felskrivning i ett sådant komplext material skulle stjälpa en omfattande upphandling, skulle gå emot proport­ ionalitetsprincipen och även undergräva upphandlingsrätten. Produkten handske är prismässigt utvärderad och med i bmttoprislistan, dock finns inte alla storlekar av produkten med i bmttoprislistan. Kommunen har emelle11id kontrollerat att produkten finns, och tillgängligheten av denna i de storlekar som efterfrågats. Detta är säkerställt genom kontroll på leverantörens hem­ sida. Vid utvärderingen har en position, en storlek, av de som anbudsgivama angettjämfö11s. En jämförelse mellan alla storlekar är inte rimlig, och inte heller ändamålsenlig, med hänsyn till upphandlingens omfattning. Att inte alla storlekar av produkten finns i bruttoprislistan har inte påverkat utvärde­ ringen eller utvärderingspriset då samma villkor gäller för samtliga anbuds­ givare. Kommunen har följaktligen behandlat alla anbudsgivare på ett likartat och icke-diskriminerande sätt och förfarandet överensstämmer med bestämmel­ serna i LOU. Grund för överprövning saknas därmed. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 134 11-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget i nu aktuella delar Under punkten 4.6 Prissättning offererade produkter, anges att offererade priser ska anges i Bilaga 2 (prisbilaga). I aktuell prisbilaga anges bl.a. följande krav. Position C l : Plastfilm, bredd 30 cm, dispenser, PE Position C2: Plastfilm, bredd 45 cm, dispenser, PE Position G 1: Aluminiumfolie, bredd 29-30 cm, dispenser, minst 14 my Position G2: Aluminiumfolie, bredd 44-45 cm, dispenser, minst 15 my Vidare anges, under punkten 7. 16 Delade förpackningar, bl.a. följande. Kommunens inköpskvantitet varierar. Därför är det viktigt att förpacknings­ storleken kan anpassas till de mindre enheternas behov, konsumentförpack­ ning. Som exempel ska gå att beställa en (1) förpackning (frp) av servetter (max 200 st/frp), aluminiumfolie (max 20m/rulle), fryspåsar (max 200 st/ rulle), sopsäckar (max 20 st/rulle), plastfilm (max 20 m/rulle), olika mug- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13411-17 Avdelning 1 I MALMÖ gar/bägare (max 100 st/frp), blockljus (max 6 st/frp), engångshandskar (max 200 st/frp), värmeljus (max 100 st/frp), engångstallrikar (max 100 st/frp), osv. Det ska också finnas möjlighet att beställa kartong och pall. Under punkten 4.5 Offererade artiklar anges att de artiklar som offereras ska finnas sökbara i web-butik. Vidare anges under punkten 4.8 bruttopriser, bl.a. att bruttoprislista ska bifogas anbudet och att leverantörens samtliga artiklar inom upphandlat område ska finnas i bruttoprislistan. Under punk­ ten 4.10, anges bl.a. att anbudsgivama när det gäller ifyllandet av prisbilaga 2 ska ange det artikelnummer som de använder sig av. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra utvärdering och pröv­ ning mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Wulff har i målet anfö1i att Kristianstads kommun felaktigt antagit Pacsons anbud trots att detta inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Enligt Wulff uppfyller artiklarna på positionerna G 1 och G2 i prisbilagan inte rätt enhet eller mått och position C1, C2 och G2 finns inte i kon-ekt ut­ förande varken i Pacsons bruttosortiment eller på webben. Wulffhar därvid anfört att kraven i prisbilaga 2 och punkten 7.16 i förfrågningsunderlaget har en mycket stark koppling till varandra. I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges emellertid inte, och framgår inte heller på något annat sätt, att det ställs samma krav på de produkter som anbudsgivarna ska ange och offerera i prisbilaga 2 som på de delade för­ packningar som enligt punkten 7.16 ska kunna gå att beställa. När det gäller kommunens annonsinformation i form av frågor och svar som berör punkten 7.16 och olika positioner i prisbilagan kan förvaltningsrätten även konsta­ tera att kommunen i sina svar endast hänvisat till de krav som anges i punk- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13411-17 I MALMÖ Avdelning 1 ten 7.16. Med beaktande av detta, och med hänsyn till hur förfrågningsun­ derlaget är utformat i nu aktuella delar, framgår av utredningen i målet inte annat än att den vinnande anbudsgivaren Pacson uppfyller samtliga krav vad .gäller positionerna Cl, C2, Gl och 02 i prisbilagan samt att Pacson även uppfyller de krav som ställs avseende delade förpackningar och som anges i punkten 7.16 i förfrågningsunderlaget. Skäl för ingripande enligt LOU på dessa grunder föreligger således inte. Wulff har vidare anfört att Pacsons anbud inte uppfyller kravet i punkten 4.8 eftersom mtikelnummer 490109 varken finns i Pacsons bruttoprislista eller på webben och inte heller artikelnummer 49010901 finns med i bruttopris­ listan. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att det i förfrågningsunderlaget, punkt 4.10, anges att anbudsgivarna när det gäller ifyllandet av prisbilaga 2 ska ange det artikelnummer som de använder sig av. Av utredningen fram­ går att Pacsons artikelnummer avseende den aktuella positionen, F2 Handske, polyeten, engångs, S/M/L, i detta fall är 49010901. Vidare fram­ går att detta artikelnummer och mtikelnummer 490109, som är underleve­ rantörens mtikelnummer, avser samma produkt. Det är vidare i målet inte visat annat än att den aktuella produkten är med i bruttoprislistan och är prismässigt utvärderad. Med hänsyn häitill kan enligt förvaltningsrättens mening enbmt den omständigheten att felaktigt mtikelnummer angetts i Pacsons anbud inte anses innebära att anbudet därmed brister i kravuppfyl­ lelse på ett sådant sätt att det ska förkastas. Skäl för ingripande på denna grund föreligger således inte heller. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som Wulff åberopat i målet inte visar att Kristianstads kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna på ett sådant sätt att skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Wulffs ansökan ska därför avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13411-17 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ��� Mattias Steen �,, Sune Wennerberg har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överldaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överldagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som ldaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida 2. 3. 4. 5. www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092)" om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se