\\', � �.' ---- --------- -- . -------- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdehringen Enhet15 SÖKANDE DOM 2013 -02-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 25971-12 Sida1 (9) HagsAneby AB, 556136 -0081 Ombud: Leif Burman Box 133 578 23 Aneby MOTPART SKL KommentusInköpscentralAB, 556819-4798 Ombud: ChefsjuristPiaHedström c/oSKL KommentusInköpscentralAB 117 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERRT 2013 -03- Q 1 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 317879 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 .E-post: forvaltningsrattenistockhohn@dom.se 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 --- -------·- -----------··------ ----- ---------- - - ---_,___---- -- ------ ---------- ---- -- ----------- -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida2 25971 -12 , Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. SKL Kommentus InköpscentralAB(SIG} genomfören ramavtalsupphandlingavpark-' ochlekmaterialförutomhusbruk2012-2, projektnummer10208 , uppdelad på nio geografiskaanbudsområden. Upphandlingen inleddes som ett öppet förfarande och sy ftar till attträffa raniavtal medfem lever�törer per geografiskt anbudsområde. Den 29 oktober2012 övergick upphandlingen tillförhandlat förfarande utan föregåendeannonsering. Av tilldelningsbeslut den29 november2012 framgår attSKI antagitfem leverantörerför alla nio anbudsområden, däriblandBagsAneby AB(Hags). Leverantörerna är rangordnade. Två leverantörer är rangordnade högre änBags. Bags ansöker oni överprövning och y rkar att upphandlingen ska göras om. SKI bestrider bolagets ansökan och anser att ansökan ska avslås. GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Hags Bags har utvecklat grundernaför sin talan genom att anföra bl. a. följande. Upphandlingen bry ter mot principerna om att den upphandlande enheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt och vidare om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bags kommer att lida skada omSKI tecknar avtal i enlighet med tiildelningsbeslutet eftersom avropsmodellen inte är tillräckligt ty dlig samt attfelaktigaundantagfrån avropsordning och förny ad konkurrensutsättning tillåts. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25971-12 I STOCKHOLM , · Allmänna avdelningen SK.I har kombinerat avropsmodellerna förnyad konkurrensutsättning och rangordning på ett sätt som omöjliggörför en leverantöreller någon annan att kontrollera att avropsordningenföljs. Risken är mycket stor att upphandlaren vid många tillfällen kommer att kunna väljafritt vilken av avropsmodeilerna som ska användas, eller att upphandlaren slumpmässigt tvingas välja mellan de olika modellerna. EnligtHögsta förvaltningsdomstolens avgöranden i mål nr3344-09 och3345-09 (HFD2010 ref.97)ärenmodelldärupphandlandemyndighetfrittkan välja om bästa anbud eller förnyad konkurrensutsättning ska användas som metod för tilldelning av kontrakt inte förenlig med de gemenskapsrättsliga pnnc1perna. Förfrågningsunderlaget möjliggör även undantagfrån rangordningen och avstegfrån tillämpning av ramavtalet. Det är oklart vad begreppet "förstörs avsevärt" innebär ifrågan om möjlighet att gå vidare i rangordningen. Ett sådant undantag är inte tillåtet. Det kan inte anses rimligt att undantagfrån offentlig upphandling får göras när ett tema eller en viss karaktär inte kan uppfyllas. EU-domstolen ochEU-kommissionen har vidflertalet tillfällen uttalat sig om attundantag i upphandlingslagen ska ske restriktivt. De undantag somfinns uppräknade iEU-direktivet. samt i LOU får anses uttömande. Slutligen anger förfrågningsunderlaget en möjlighet för upphandlande myndighet att göra avstegfrån tillämpning av ramavtalet om myndigheten har upphandlat en entreprenör där upphandling av utrustning ingår i uppdraget. Gemenskapsrätten tillåter inte en upphandlande my ndighet att innehaflera pågående ramavtal. Den administrativa avgiften somSK.I tarut utgör ett oproportionerligt krav. DetärorimligtattHagsskabetalaSK.Iförgenomförandetav upphandlingen-och för rådgivning till avropsberättigade myndigheter vid tvister med leverantörer. Hags är dessutom frågande till avgiftens storlek. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25971�12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKI - SK.I har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra bl. a. följande. Upphandlingen har genomförts med beaktande av de grundläggande principerna enligt1 kap. 9 § LOU. I vartfall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna medfört attHags liditeller kan komma att lida skada. Avropsmodellens utformning har inte missgy nnatHags på något sätt och har inte lett till attHags lidit eller riskerar att lida skada. Hags har inte heller påstått attHags borde ha fått en bättre placering i rangordningen och tillföljd härav har man inte lidit skada. Den nu aktuella upphandlingen är endast avsedd att tillgodose de upphandlande my ndigheternas behov av löpande anskaffning av enstaka produkterför utby te och underhåll samt i samband med · ny anläggning eller omfattande underhåll av en lekplats m.m. Mellanstora inköp, av mer investeringskaraktär, ingår inte i upphandlingen. Avrop genom rangordning ska användas vid köp av "enstaka produkter", definierat i förfrågningsunderlaget som inköpför utbyte eller tillägg av enstaka utrustning på en eller flera befintliga lekplatser, t. ex . utbyte av gungställning eller gungaför underhåll. När en upphandlande my ndighet har behov av att t. ex. by ta en gungställning till en befintlig lekplats, by ta två gungor till en annan befintlig lekplats och en ny parkbänk till en befintlig parkmiljö är avropsmodellens rangordning tillämplig. Det är i samtligafall fråga om att köpa "enstaka produkter". Inköp av "komplett sy stem", ska ske genomförny ad konkurrensutsättning. Även begreppet "komplett sy stem" är definierat iförfrågningsunderlaget.Gemensamt är att blandad utrustning i stöne omfattning ska anskaffas tillen lekplats/parkanläggning. Endast i dessa angivna situationer kan förny ad konkurrensutsättning aktualiseras. Vid sådant tillfälle behöver villkoren i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida5 25971-12 ramavtalet preciseras och kompletteras i sådan utsträckning att förnyad konkurrensutsättning måste tillämpas. I HFD 2010 ref. 97 gavs myndigheterna en obegränsad valfrihet att välja mellan avropsmodellema. Den nu aktuella upphandlingen är således inte jämförbar. Avropsmodeller­ na kan inte anses strida mot de grundläggande principerna då kriterierna på ett tydligt sätt utesluter varandra. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att det är fråga om att det kan bli aktuellt att gå vidare i rangordningen. Till exempel när leverantören som är nummer ett inte svarar inom 48 timmar. Ett annat skäl som anges är om leverantör nummer ett inte kan leverera viss efterfrågad utrustning. Avropsmodellens rangordning strider inte mot5 kap. 6 § LOU. Avropsberättigade myndigheter har en möjlighet att avropa från tecknat ram.avtal, dock ingen skyldighet. Myndigheterna får dock inte tillämpa s.k. parallella ramavtal. En myndighet som redan har ett avtal inom området för nu aktuell upphandling ska använda det egna ramavtalettills det löper ut. Därefter kan myndigheten använda SKI:s ramavtal. SKI finansierar sin verksamhet genom att ta ut en procentuell avgift, s.k. administrativ ersättning, baserad på omsättningen på tecknade ramavtal. En inköpscentral har historiskt sett fmansierats genom att avgifter som baseras på myndigheternas omsättning på ramavtalen tas ut. Detta gäller även den statliga motsvarigheten Kammarkollegiet. Den uppskattade årsvolymen för ramavtaletgerenadministrativersättningpå420000 krperår.Detärinte en hög summa mot ·bakgrund av de kostnader som den_ ska täcka och att upphandlingen ska resultera i ramavtal med fem leverantörer. Därtill är det en betydande affärsmässig risk att upphandla ett ramavtal. Förfrågnings­ underlaget är transparent i denna del. Leverantörerna kan, och förutsätts, när de lämnar sina priser ta höjd för den administrativa ersättningen. En inköpscentral drivs inte i vinstsyfte och kan när som helst justera avgiften nedåt om det skulle visa sig nödvändigt. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 5971-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UTREDNINGEN I MÅLET Avförfrågningsunderlagetframgår bl.a. följande under punkt 1.2 .3 . Avropsförfarande. 1.2.3.1. Avropsmcidell För att uppfylla behoven av att kunna göra enkla, snabba avrop för inköp av enstaka produkter och flexibilitet vid inköp av det speciella behovet för ett komplett lekplatssystem kommer UM/UE att avropa enligt två olika affärsmodeller på ramavtalet. Avrop genom rangordning Vid köp av "enstaka produkter" kommer UM/UE att avropa genom att vända sig till den högst rangordnade Leverantören. Med "enstaka produkter" menas inköp för utbyte eller tillägg av enstaka utrustning på en eller flera befintliga lekplatser, exempelvis utbyte av gungställning eller gunga för underhåll. UM/UE tillfrågar denLeverantör som är rangordnad som nummer ett på ramavtalet. Om denne Leverantör inte svarar inom stipulerad tid (se förfrågningsunderlagets avsnitt 3.2.3) från beställningstillfället, eller om denne inte har möjlighet att leverera efterfrågade produkter får UWUE tillfråga nästa Leverantör i rangordningen. UM/UE har också möjlighet att gå vidare i rangordningen då inköp· av ettans produkter resulterar i att·det enhetliga intrycket av en park eller lekplats förstörs avsevärt tex, i det fall en park eller lekplats är utformad enligt ett visst tema eller karaktär, eller i annat fall då ·ett särskilt behov måste tillgodoses exempelvis ett visst funktiorishinder. Avrop genom förnyad konkurrensutsättning Vid inköp av ett "komplett system" för lekplats eller parkanläggning kommer avrop atl ske genom så kallad :(årnyad konkurrensutsättning. Detta innebär att UM/UE skickar en förnyad inbjudan att lämna anbud till Leverantörerna på ramavtalet. Med "komplett system" menas inköp av utrustning för att utföra ett omfattande underhållsarbete_ av en lekplats/parkanläggning eller vid nyanläggning och att produkter från flera olika grupper i Bilaga 4 Produkter och priser (inklusive övriga produkter i liknande sortiment som ej specificerats i bilaga) köps in till samma lekplats/parkanläggning. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens(öppenhet ochförutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande(1 kap. 9 § LOU). Överprövning enligt LOUutgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av att den upphandlande II Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25971-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen my ndigheten har följt degrundläggande principer somåterfinns i1 kap. .. 9 § LOU samt även om den upphandlande my ndighetenföljt övriga bestämmelser iLOU. Enligt5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts medflera leverantörer, tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utanförny ad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. I5 kap. 7 § första sty cket LOU sägs att om ramavtal ingåtts medflera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med devillkor som anges i ramavtalet. Dessa villkorfår om det är nödvändigt preciseras och vid beh ov kompletter med andra villkor so:µi angetts iförfrågningsunderlaget till ramavtalet. Kravet på transpar ens och likabehandling innebär blandannat att upphandlingsprocessen ska kännetecknas avförutsebarhet. Förfrågnings­ underlaget är det sty rande dokumentet i en upphandling. I målet är ostridigt \ attSK.I enligt förfrågningsunderlaget avser att tillämpa två olika avropsl)J.odeller, avrop genom rangordning och avrop genomförny ad konkurrensutsättning. För att dettatnte ska strida mot principerna om likabehandling och transparenskrävs att det kan utläsas av förfrågningsunderlaget när respektive avropsmodell aktualiserasGfr HFD2010 ref. 97). Hags har anfört att ramavtalet möjliggör en otillåten valfrihetför den upphandlande my ndigheten. EnligtHags är risken my cket stor för att upphandlande my ndighet vid många tillfällen kommer att kunna välja fritt vilken av avropsmodellerna som ska användas eller att upphandlande . Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25971-12 Allmänna avdelningen myndighet tvingas välja sul mpmässigt mellan de olika modeMema. A vropsordningen omöjliggör dessutom för en leverantör eller någon annan att kontrollera att avropsordningenföljts. SK.I har invänt att avropsmodellema är särskilda från varandra och att i förväg angivnakriterier avgör vilken modell som ska användas. I förfrågningsunderlaget anges att avrop ska ske genom rangordning vid köp av enstaka produkter och genomförnyad konkurrensuJsä�ning vid inköp av ett komplett system. Med enstaka produkter menas köpför utbyte eller tillägg av enstaka utrustning på en eller flera befintliga lekplatser, exempelvis utbyte avgungställning eller gungaför underhåll. Med komplett systemmenas inköp av utrustningför att utföra ett omfattande underhållsarbete av en lekplats/parkanläggning eller vid nyanläggning och att produkterfrånflera olika grupper köps in till samma lekplats. Särskillnaden mellan ett avropför köp av enstaka utrustning tillflera lekplatser och inköp för att utföra ett omfattande-iinderhållsarbete av en lekplats är enligtförvaltningsrättens mening vag och var gränsen däremellan går är oklart. Trots de iförfrågningsunderlaget angivna förtydligandena av enstaka produkter och komplett system är det enligt förvaltningsrätten inte uteslutet att ett inköp kan falla in under båda kategorierna. För�vrop genom rangordningen är den avropande myndigheten begränsad av hur mån ga och stora lekplatser som finns inom t.ex . enkommun. Hur stort antal enstaka produkt er en avropande myndighet kan avropa_ till dessa genoni att använda rangordning är inte uttryckligen begränsat. Detframgår inte avförfrågningsunderlaget var skiljelinjen mellan enstaka produkter för utbyte eller tillägg och en omfattande renovering går. Förfrågningsunderlaget ger inte heller någon ledning om var gränsenför mellanstora inköp av mer investeringskaraktär, som enligtSKI inte omfattas av upphandlingen, går. Det är tänkbart att ett I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida9 25971-1 2 avrop av ett antalprodukter både kan ske isy fte att utföra omfattande underhåll av e1 mindre lekplats ochföratt by ta ut utrustning påfl�ra lekplatser, eller en stor lekplats. I ett sådant fall kan leverantören inte med vägledning avförfrågningsunderlaget skapa sig en uppfattning om vilken avropsmodell som ska tillämpas. Med hänsy n tillatt det inte på ett tillräckligt ty dligt sätt anges när respektive avropsmodell ska tillämpas, finnerförvaltningsrättenatt upphandlingen strider mot principerna om likabehandling och transparens. Upphandlingen har därför inte skett på ettså öppet ochförutsägbart sätt somförutsätts enligt LOUoch tillföljd av dettahar Hags riskeratatt lida skada. Felaktigheterna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen ska göras om. Med hänsy n till denna utgån g saknas skäl·att pröva vadHags i övrigt har anfört solll grundför ingripande i upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga(DV3109 /lA LOU ). ·:o��� Barbro Lundholm Rådman FörvaltningsrättsnotarienKlasGranlund har handlagt målet. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet.Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komm.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till änru;ing i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehåll!·• 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, denändringavfö1valtningsrättensbeslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskiltbevis. 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutoin ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lä1n11as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och __ ��Jzj�ns�er får avtal -slutas innan tj.d�n för _ _ ove:tklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info1-mation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOD