FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2015-12-23 Mål nr 10339-15 Avd Dnr KSnr Sida 1 (7) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE l'\11r.-1?·-n 3 .__t.. Holmbergs i Malmö AB, 556007-8528 Box25 201 20 Malmö '° MOTPART Aktbil Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Holmbergs i Malmö AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 292849 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: kansli l .fma@dom.se http://www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 KONKURRENSVEftKET LJ;; FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 10339-15 Malmö stad genomför en upphandling av tryckeritjänster. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den 6 oktober 2015 framgår att Tryckeri AB C a Andersson & CO (leverantör 1 ) , Exakta Print AB (leverantör 2) samt Holmbergs i Malmö AB (leverantör 3 ) tilldelats kontraktet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Holmbergs i Malmö AB (nedan Holmbergs) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. Anbudsunderlaget är inte bindande för producenten/producenterna i fråga. Rimligt är att målet med upphandlingenjust är att kunna förutse och säker­ ställaframtida tryckeribudget vilketunder rådande omständigheter är omöj­ ligt. Detta ställer Malmö stad inför dilemmat att upphandlingen är helt inne­ hållslös, d.v.s. Malmö stad vet inte vad någon produkt överhuvudtaget kommer att kosta. Avropsordning med tillhörande frågor och svar. 1.6 Avropsordning Tre leverantörer kommer att antas. Den leverantör somfår högst poäng i utvärderingen är leverantör ett (1), den som får näst högst poäng är leverantör 2 (2) osv. Kan den högst rangordnade leverantören inte erbjuda någon tjänst, avropas det frän den näst högst rangordnade leverantören. Kan den näst högst rangordnade leverantören inte erbjuda någon tjänst, avropas detfrån den därefter rangordnade leverantören osv. Detta belyses även under Q/A sejouren som föregick upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 10339-15 I3 Publikfråga Malmö stad När det gäller tilldelning av ert avtal. Så är det ju 3 som blir uttagna i en viss rangordning. Ar det den billigaste som även ska leverera de produkter som man kanske är dyrast på eller kommer man välja leverantör efter produkter som är mest förmånliga? Samt är avtalet exklusivt så alla inom Malmö Stad är tvingade att gå till de utvalda tryckerier.na? Vad händer när någon beställer utan.för gällande avtal? Publikt svar 2015-05-26 I5-59 Malmö stad Tilldelningsgrund är lägsta pris. Den leverantör som.får lägst pris i utvärderingen är leverantör ett (I), den somfår näst lägsta pris är leverantör två (2) osv. Den leverantör som i utvärderingen är leverantör ett tillfrågasforst, kan inte leve­ rantören erbjuda någon tjänst, avropas detfrån den näst högst rangordnade leve­ rantören osv. Beställare inom Malmö stad ska avropafrån ramavtalet. Avropsordningen, tillämpas oavsett specificerade priser respektive avtalsleveran­ tör har avtalat. 11 Publikfråga Malmö stad Pkt. 1.6AVl'opsordning Vilka regler gällerför nekande av leverans? Om varken leverantör 1, 2 eller 3 kan/vill leverera, vad händer då? Publikt svar 2015-05-26 15:55 Malmö stad Om ingen avtalad leverantör kan leverera beställarens behov tar beställaren be­ slut, om hur det aktuella leveransbehovet kan säkerställas, i detfall då sådan situ­ ation uppstår. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida4 1 0339-15 Exempel: Produkt29 Produkten är prissatt till 50 % under marknadspris av vinnande leverantör och kommer förmodligen inte att produceras på det upphandlade tryckeriet. Denna produkt kommer då att erbjudas till leverantör nr två, till en merkost­ nad om 1 27 230 kr. Exempel: Produkt41 Även denna produkt är prissatt till 50 % under marknadspris av vinnande leverantör och kommer förmodligen inte att produceras på det upphandlade tryckeriet. Denna produkt kommer då att erbjudas till leverantör nr två, till en merkostnad om 1 800 kr. Halmbergs överklagar även anbudet relaterat till punkt4.7 Miljökrav. Efter genomgång av bifogat material av kemikalielistor eller motsvarande, ställer Holmbergs sig frågande om detta krav uppfylles av alla upphandlande leve­ rantörer. Malmö stad anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. Malmö stad är inte klar över Halmbergs yrkanden och grunder. Om Malmö stad uppfattar skrivelsen rätt så utgår Halmbergs prövning från att antagna leverantörer (av vilka Halmbergs utgör en) inte kommer att leverera enligt avtalet. Detta är huvudsakligen en fråga för avtalsuppföljningen. Vidare gäller att Malmö stad i perioder har stora volymer som ska tryckas och erfarenheten är att ingen leverantör ensam har haft kapacitet att leverera allt under sådana perioder. Malmö stad har ingen erfarenhet av att leverantö­ rer inte levererat önskad tjänst när kapacitet finns. Malmö stad har därför upphandlat ett ramavtal med utgångspunkt i en modell där tre leverantörer FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 10339-15 rangordnas efter lägsta pris. Att leverantör nr 1 kan avböja p.g.a. kapacitets­ brist och tjänsten då avropas av leverantör nr2 alt. m 3 är en förutsedd och självklar konsekvens av en sådan ramavtalsmodell. Ramavtalskonstruktionen har valts mot bakgrund av att tidigare problematik i första hand varit kapacitetsrelaterad och att beställaren inte har någon erfa­ renhet av att leverantörerna av affärsmässiga skäl regelmässigt skulle avstå från vissa avrop. Skulle en leverantör systematisktvägra leverera produkter med viss prisbild hanteras detta inom ramen för avtalsuppföljningen vilket bl.a. kan innebära att ramavtalsperioden i nte förlängs. I ansökan ställer sigHolmbergsfrågande till om punkt4.7 miljökrav upp­ fylls av alla leverantörer. Efter tilldelningsbeslutet kunde leverantör nr 2 i rangordningen inte verifiera uppfyllelse av angivetmiljökrav och staden återkallade tilldelningsbeslutet. Nytt tilldelningsbeslut där nämnda leveran­ tör uteslutits har därefter fattats. Samtliga nu tilldelade leverantörer uppfyll­ ler ställda miljökrav. För det fallHolmbergs är av en annan uppfattning måste denne precisera vilken brist som avses. Sammanfattningsvis har utvärderingsparametrar och rangordningskriterier tydligt beskrivits i förfrågningsunderlaget och ramavtalsmodellen ärutfor­ mad helt i enlighet med LOU:s regler. De leverantörer som tilldelats kon­ traktet uppfyller ställda krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 10339-1 5 Av 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppen­ het och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Pröv­ ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Så länge bestämmelserna i LOU och de tillämpliga upphandlingsrättsliga principerna iakttas är det upp till den upphandlande myndigheten att ut­ forma förfrågningsunderlaget samt tillämplig utvärderingsmodell. Det är även den upphandlande myndigheten som i första hand har att utvärdera anbuden. Det ankommer på den sökande att visa att grund för ingripande föreligger. Enligt förvaltningsrättens mening har Holmbergs inte förmått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det saknas där­ med redan på denna grund skäl för ingripande enligtLOU. Holmbergs an­ sökan om överprövning ska därför avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10339-15 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) CvtCL u-cCJ� Madeleine Westberg Föredragande i målet har varit Lina Andersson. / w;;ISVERIGES DoMsToLAR i� .i .HUR·MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �-..) , ' · Den s;;'� överklaga förvaltningsrättens beslut ska sla:iya\till Kammarrätten i Göteborg. Skrivels�n ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frår1 den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klagmden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någo11 person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerli överklagmdet. skäl att pröva Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga \W/\Y-domstol �c