FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Svefa AB, 556514-3434 Box 3316 103 66 Stockholm MOTPART DOM 2016-01-26 Meddelad i Stockholm Sida 1 (10) Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 21401-15 ' KOifKUllRENBVERJfEr I Stockholms Stad, Fastighetskontoret Box 8312 104 20 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil AVd Dnr KSn, 2016 -01 - 2 6-. - Dok.Id 675386 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad, fastighetskontoret, (staden) genomför en upphandling av ramavtal avseende transaktionsprojektledare, dnr 2.4-343/2015. Upphand­ lingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 23 september 201 5 framgår att staden tilldelat Grontmij AB (Grontmij) kon­ trakt i upphandlingen. Svefa AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ge­ nom.förs utan beaktande av Grontm.ijs anbud. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande: Grontmijs anbud uppfyller inte kraven i för­ frågningsunderlagets administrativa föreskrifter avsnitt AUB.51 Krav 5. Anbudet visar inte att Grontmij har minst 10 års erfarenhet av det i det an­ givna avsnittet nämnda verksamhetsområdet. Avseende en av de erbjudna resurserna, Magnus Bergqvist, som enligt anbudet anställdes hos Grontmij år 201 3, anges att han utfört arbetsuppgifter enligt verksamhetsk.ravet tidi­ gare, fast då som anställd hos Nordisk Renting AB. Grontmij kan inte anses ha minst 10 års erfarenhet från nämnda verksamhetsområde genom att ha anställt en medarbetare som utfört uppgifterna som anställd hos annan juri­ disk person än anbudsgivaren. Grontmijs anbud uppfyller inte heller laavet på att transaktionsprojektleda­ ren/konsulten ska ha god förhandlingsvana med minst 10 års erfarenhet av förhandling i transalctionsärenden beträffande konsult 1, Lena Winberg. I anbudets CV anges att konsulten har funktion som "gruppledare för exploa­ tering och lantmäteri" och under rubriken presentation anges mycket kort­ fattat att hon "kan fastighetsjuridiska frågor, exploateringsavtal, köp och försäljning av fast egendom, utredningar i samband med detaljplanelägg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM ning, förhandling m.m.". Efterföljande sidor innehåller en stor mängd refe­ rensuppdrag av vilka det som är närmast tjänsten i aktuell upphandling är en "utredning av markförsäljning i exploateringsprocessen" från år 2008. En utredning i tidigt skede i exploateringsprocessen går inte att jämfota med eller kvalificerar för de krav som upphandlaren refererar till med "ovan nämnda verksamhetsområde". CV:n styrker alltså inte att Lena Winberg uppfyller kravet avseende minst 10 års erfarenhet av förhandling i transakt­ ionsärenden. Vidare uppfyller Grontmijs anbud inte det krav på två referensuppdrag per erbjuden konsult som anges under Krav 5 avseende konsult 2, Magnus Ber­ gqvist. Både referensuppdrag 1 och 2 för Magnus Bergqvist bör underkän­ nas, då uppdragen inte utförts åt en extern kund. Av beskrivningarna fram­ går att Magnus Bergqvist utfört uppdragen åt fastighetsägaren Nordisk Ren­ ting AB under den tiden då han varit anställd hos Nordisk Renting AB. För­ hållandena klargörs i anbudet med formuleringar som "Uppdraget utfördes dock som anställd på Nordisk Renting" (referensuppdrag 1) och "Uppdraget utfördes som anställd på Nordisk Renting." (referensuppdrag 2). Att ha ett internt uppdrag som projektledare för fastighetsutveckling hos en fastighets­ ägare kan inte jämställas med att ha ett konsultuppdrag som transaktionspro­ jektledare med en extern kund. Referensuppdragen ska underkännas då de inte avser den typ av uppdrag i form av externt konsultstöd som anges under Krav 5 ("Vinnande anbudsgivare ska stötta enheten fastighetsutveckling med konsultstöd" samt "Referensuppdragen ska vara signifikanta för upp­ dragets specificering"). Även om Magnus Bergqvists referensuppdrag innehållsmässigt hade varit korrekta, vilket bolaget inte anser, kan uppdrag 2 inte godkännas då det sak­ nar referent. Av anbudet framgår att den angivna kontaktpersonen Martin Nord var anställd hos Nordisk Renting AB. Som referent till Magnus Ber­ gqvist har alltså uppgivits en i fastighetsutvecldingsprojektet tillsammans Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21401-1 5 I STOCKHOLM med honom medverkade kollega. Det ligger i sakens natur att en i uppdraget och i utförarorganisationen medverkande kollega, som även var arbetskam­ rat med Magnus Bergqvist på Nordisk Renting AB, inte kan anses ha den objektivitet som eftersöks hos en referensperson. Hela syftet med kvalifice­ ringsfasens Krav 5 är att säkerställa transaktionsledarens kompetens och erfarenhet avseende konsultstöd. Detta görs bland annat genom referens­ uppdrag, där syftet är att fristående uppdragsgivare ska intyga transaktions­ ledarens kompetens och erfarenhet avseende konsultstöd och för utvärde­ ringsfasen även betygssätta uppdragets utförande. Det kan inte medges att en anbudsgivare kvalificerar sig med ett referensuppdrag som utförts på egen fastighet, som ägs av det företag där projektledaren själv är anställd, och att som referent ange en i projektgruppen medverkande kollega. Refe­ rensuppdrag 2 för Magnus Bergqvist bör därför inte accepteras av detta skäl heller, oavsett uppdragets innehåll. Till följd av att Grontmijs anbud har accepterats i strid mot förfrågningsun­ derlaget har bolaget inte erhållit någonramavtalstilldelning i upphandlingen. Frånvaron av avtalet innebär en påtaglig ekonomisk skada för bolaget under flera års tid. Således är skaderekvisitet väl uppfyllt. Staden bestrider bifall till ansökan och anför tiU stöd för sin inställning i huvudsakföljande. Stadenharintebrutitmotdegrundläggandeprinciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan av bestämmelserna i lagen. Anbuden har prövats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Varken kvalificeringen eller förfarandet i övrigt har skett i strid med LOU. Någon grund för ingri­ pande föreligger därför inte. Som framgår av förfrågningsunderlaget under punkten AUB. 51 under rubri­ ken ''Krav på transaktionsprojektledarens kompetens och erfarenhet" anges först i en mer allmän beskrivning kravet att anbudsgivaren ska h a 1 0 års Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM erfarenhet av bland annat förvärvs- och transalctionsprojekt. Därefter speci­ ficeras kravet till att transalctionsprojektledaren/konsulten ska ha god för­ handlingsvana med minst tio års erfarenhet av förhandling i transaktions­ ärenden. Denna erfarenhet ska vara styrkt genom de ev som anbudsgivaren ska redovisa. Staden laäver således att anbudsgivaren ska ha tio års erfaren­ het av det aktuella området. Det torde vara tillfyllest att en enda anställd hos bolaget uppfyller detta krav för att företaget ska anses ha uppfyllt det. Av Lena Winbergs ev framgår att hon har arbetat i drygt tio år hos bolaget med bland annat förvärvs- och transalctionsprojekt. Anbudsgivarens erfarenhet av området är dänned styrkt. Vad sedan gäller kravet på minst tio års erfaren­ het av förhandling i transaktionsärenden hos de två erbjudna transaktions­ projektledarna finns inte något krav i för:frågningsunderlaget som säger att denna erfarenhet ska vara utifrån arbete hos anbudsgivaren. Av Lena Winbergs ev framgår att hon är en kvalificerad projektledare och chef avseende köp och försäljning av fast egendom. Av CV:n framgår att hon löpande arbetat med förhandlingar i olika transaktionsärenden. Som exempel kan nämnas projektledningen avseende Älvsjö centrum perioden 2006-2015 (som innefattat ett flertal olika transaktionsförhandlingar), pro­ jektet Årstastråket perioden 2010-2012 (som innefattade förhandlingar av genomförandeavtal), projektet Axelsberg,- Örnsberg perioden 2006-2012 (som innefattade principöverenskommelser, exploateringsavtal m.m.) och projektet ny E18 perioden 2005-2008 (som innefattade avtalsskrivning). Staden bestrider att angivna referensuppdrag för Magnus Bergqvist ska un­ derkännas på den grunden att de inte avser den typ av uppdrag i form av externt konsultstöd som anges i förfrågningsunderlaget. Det finns inte något i förfrågningsunderlaget som anger att referenserna ska komma från externa kunder. Det viktiga för staden har varit att den offererade konsulten har erfa­ renhet av transaktionsärenden. Huruvida detta skett som anställd hos en fas­ tighetsägare eller såsom konsult gentemot en fastighetsägare har inte någon Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 betydelse. Det vore en annan sak om en anbudsgivare åberopade referenser inom det företag vederbörande arbetar på idag. Så är inte fallet här. Staden anser att de referensuppdrag som Magnus Bergqvist åberopat är "signifi­ kanta för uppdragets specificering". Staden bestrider vidare att referensupp­ drag 2 for Magnus Bergqvist ska underkännas på den grunden att referenten vid den tidpunkten var Magnus Bergqvists kollega. Det finns inte något i förfrågningsunderlaget som diskvalificerar referenter som konsulten tidigare varit medarbetare med. Det finns inte skäl att misstänka att en tidigare kol­ lega inte skulle vara objektiv. I normala anställningsförfaranden är det hu­ vudregel att tidigare arbetsgivare åberopas som referenser och ska avge om­ dömen. Det vore en annan sak om en anbudsgivare åberopade en referent inom det företag vederbörande arbetar på idag. Så är inte fallet här. Kvalificering och utvärdering har varit korrekt och skett i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Vinnande anbud har uppfyllt det obligatoriska kravet på referensuppdrag för att styrka leverantörens och konsulternas yrkeskun­ nande. Bolaget anför härefter i huvudsak följande. Det kan inte hävdas att Lena Winberg uppfyller kravet på 10 års erfarenhet som transaktionsprojektle­ dare. Det stämmer inte att det framgår av hennes ev att hon är en kvalifice­ rad projektledare och chef avseende köp och försäljning av fast egendom och att hon löpande arbetat med förhandlingar i olika transaktionsärenden. Det är en avsevärd kompetensskillnad mellan beskrivningen i ev:n och den tolkning som staden gör och det är en avsevärd skillnad mellan att arbeta som transak:tionsprojektledare genom att skriva avtal avseende bolagsöver­ låtelser samt fastighetstransaktioner och att skriva olika former av genomfö­ randeavtal, principöverenskommelser, exploateringsavtal och avtal om flytt av ledningar, vilket är innehållet i de fyra uppdrag som staden nämner som exempel. Grontmijs anbud och Lena Winbergs ev kan inte anses utgöra bevis för bland annat punkterna i Krav S i förfrågningsunderlaget om att ha I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM mycket god erfarenhet av fastighetstransaktioner, ha en god förståelse för vad som skapar fastighetsvärde inför en fastighetstransaktion och god för­ handlingsvana med minst 10 års erfarenhet av förhandling i transaktions­ ärenden. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter under punkt AUB.51 (Prövning av anbudsgivare) Krav 5 (Krav på transaktionsprojektledarens kompetens och erfarenhet) anges bland annat följande. Vinnande anbudsgivare ska stötta enheten fastighetsutveckling med konsult­ stöd. Arbetet är inriktat på kontorets förvärvs- och transaktionsprojekt, Som leverantör har ni helhetsansvar för tilldelade transaktionsprojekt och företrä­ der fastighetskontoret vid transaktioner av fastigheter och bostadsrätter. Le­ verantören kommer att hantera förvärv av bostadsrätter för förskolor och servicelägenheter och innebär bland annat förhandlingar med fastighetsbo­ lag och samverkan med övriga delar av kommunen. Leverantören ska även hantera fastighetstransaktioner i vidare mening vilket bland annat omfattar fastighetsrättsliga frågor och fastighetsförädling i samband med försäljning. Anbudsgivare ska namnge två personer som projektledare för ovan nämnda arbetsuppgifter. Anbudsgivare ska ha minst tio års erfarenhet från ovan nämnda verksamhetsområde. Vidare framgår att de kvalifikationer som krävs och ska styrkas bland annat är att transaktionsprojektledaren/konsulten ska ha mycket god erfarenhet av fastighetstransaktioner, ha en god förståelse för vad som skapar fastighets­ värde inför en fastighetstransaktion och god förhandlingsvana med minst tio års erfarenhet av förhandling i transaktionsärenden. Det framgår också under nämnda punkt att anbudsgivare ska styrka ovanstå­ ende kvalifikationer med CV samt redovisa två referensuppdrag per projekt­ ledare. Vidare anges att referensuppdragen ska vara signifikanta för uppdra­ gets specificering och att leverantören ska namnge en referent per uppdrag som kan styrka att leverantören uppfyller vissa angivna kriterier. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är-{elaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM är begränsad till de grunder som parten åberopat (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständig­ heter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt om den upphandlande myndigheten följt övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bolaget har anfört att Grontmijs anbud inte visar att Grontmij har minst tio årserfarenhetavdetunderpunktAUB.51nämndaverksamhetsområdetmed hänsyn till att en av de erbjudna konsulterna, Magnus Bergqvist, utfört sina uppgifter enligt verksamhetskravet som anställd hos annan juridisk person än Grontmij. Vidare har bolaget anfört att anbudet inte heller uppfyller kra­ vet på att transaktionsprojektledaren/konsulten ska ha god förhandlingsvana med minst tio års erfarenhet av förhandling i transaktionsärenden, mycket god erfarenhet av fastighetstransaktioner samt en god förståelse för vad som skapar fastighetsvärde inför en fastighetstransaktion beträffande konsulten Lena Winberg. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOLM Staden har invänt att det av Lena Winbergs CV framgår att hon arbetat hos bolaget i drygt tio år med bland annat förvärvs- och transaktionsproj ekt och att Orontmijs erfarenhet av området därmed är styrkt. Staden har även angett att det framgår att Lena Winberg är en kvalificerad projektledare och chef avseende köp och försälj ning av fast egendom och att hon löpande arbetat med förhandlingar i olika transaktionsärenden. Förvaltningsrätten konstaterar att det i de administrativa föreskrifterna under punkt AUB.51 Krav 5 anges att anbudsgivaren ska ha minst tio års erfaren­ het från det nämnda verksamhetsområdet. Att den enskilda erbj udna trans­ aktionsprojektledaren/konsulten Magnus Bergqvist inte haft tio års erfaren­ het av verksamhetsområdet inom sin tjänst hos Grontrnij har därmed inte utgjort skäl för staden att förkasta Grontmijs anbud. En upphandlande myndighet får enligt förvaltningsrättens mening anses ha ett betydande utrymme för att bedöma om en leverantör kan anses uppfylla sådana krav som de här aktuella, det vill säga kravet på anbudsgivarens erfa­ renhet av verksamhetsområdet och kraven på att erbjuden transaktionspro- jektledare/konsult ska ha god förhandlingsvana medminsttio års erfarenhet av förhandling i transaktionsärende, mycket god erfarenhet av fastighets­ transaktioner och en god förståelse för vad som skapar fastighetsvärde inför en fastighetstransaktion. Med den utgångspunkten anser förvaltningsrätten med hänsyn till vad som framgår av utredningen beträffande Lena Winbergs erfarenheter att det inte :framkommit skäl att ifrågasätta stadens bedömning att Grontmij uppfyllt de ovan nämnda kraven. Bolaget har även anfört att Magnus Bergqvists referensuppdrag ska under­ kännas, eftersom de inte avser uppdrag i form av externt konsultstöd och då angiven referent har utgjort en i projektgruppen medverkande kollega till Magnus Bergqvist i hans tidigare anställning. Staden har anfört att det inte i förfrågningsunderlaget anges att referenserna ska komma från externa kun- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21401-15 I STOCKHOtM der eller att tidigare medarbetare till konsulten skulle vara diskvalificerade som referenter. Av det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska redovisa två referensuppdrag per projektledare. Såvitt kan utläsas finns inte något krav på att referensuppdraget måste avse externt konsultstöd. Inte hel• ler finner förvaltningsrätten att det kan anses ha förelegat något hinder mot att som referent åberopa en tidigare medarbetare till den erbjudna proj ektle­ daren. Skäl för staden att förkasta Grontmijs anbud på den gnmden kan så­ ledes inte anses ha förelegat. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av ovan angivna att bolaget inte i målet har visat att Grontmijs anbud inte borde ha gått vidare till utvärdering. Med hänsyn härtill föreligger inte skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). arl�otte Hedberg Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.tättens beslut ska skriva till Kammattiitten i Stockholm. Skri� velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. där klaganden kan nås för delgivn.lng. Om dessa uppgifte.r har lä.tnnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnumtner till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till karnm.atl;ät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sidan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in ino.tn tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet föt offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. de slrii.l som. klaganden anger till stöd för en Omsistadagenföröve.rklagandetinfallerpå begäranoroprövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skakunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut sorn för­ valtningsrätten har kommit till, 3, detätavviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas sclr för­ valtningsrättens b eslut fast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karntnattätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med civerklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumtner, postadress, e-postadress och telefonnummer till b ostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis sotn klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för öve.t­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål oro. överprövning enligt • lagen (2007:1091) oro. offentlig upphandling. • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi. transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) oroupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall få.t avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 3. www.domstol.se