KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM ·i: KLAGANDE Avd � WSP Sverige AB, 556057-4880 Dnr .,,,i rl'!S;rM•,,hb•t'i Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och Jur.kand: H:i:i'.�M@@Fg,-� ' Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm . MCJ:.t\r , MOTPART Malmö kommun 205 80 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 14 juni 2018 i mål nr 2442-18, se bilaga A KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE SAKEN Överprövning av offentlig upphandling Sida 1 (6) Mål nr 2974-18 KONKURRENSVERKEf 2018-11=14 r ' ' 2018-11-14 Meddelad i Göteborg • rs_ _,, ,.. .-:--�==·j ..,�· ' Kammarrätten bifaller överklagandet och bestämmer att upphandlingen ska göras om. YRKANDEN M.M. WSP Sverige AB (WSP) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Flera anbud uppfyller inte kravet på att referensuppdrag ska anges i en viss prioritetsordning, trots att detta är obligatoriskt enligt AUB.31 och AUB.52 i de administrativa föreskrifterna och upphandlingens "Frågor & svar". Avsnitten är formulerade med en tydlig och ovillkorad anvisning om att anbudsgivaren ska lämna referenser enligt prioriterings- Dok.Id 441220 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se ,vww.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG .. Mål nr 297 4-18 ordningen. En anbudsgivare har därför haft anledning att utgå från att anbudet skulle komma att förkastas om kravet inte följdes. Kommunen har dock saknat avsikt att upprätthålla kravet. Kommunen har anfört att interna referensuppdrag endast har sökts om en anbudsgivare inte har angett några interna referensuppdrag i sitt anbud. Det strider direkt mot vad kommunen anger i "Frågor och svar" där det uttryckligen framgår att en anbudsgivare i första hand ska lista samtliga interna referensuppdrag enligt prioritets­ ordningen. Det kan därför rätteligen inte uppkomma en situation där kommunen måste söka interna uppdrag, eftersom anbudsgivaren redan skulle ha angett dessa referensuppdrag enligt det obligatoriska kravet i AUB.52. Eftersom kommunen saknat kännedom om samtliga uppdrag som utförts inom Gatukontorets tidigare ramavtal har kommunen inte heller haft faktisk möjlighet att kontrollera att kravet följts. Vidare har kommunen underlåtit att upprätthålla det obligatoriska kravet på att en anbudsgivare ska ange tio referensuppdrag. Flera anbudsgivare har inte angett tio referensuppdrag i sina anbud, trots att de haft möjlighet att göra det. Kommunen borde därmed ha förkastat anbuden. Genom att kommunen inte upprätthållit de obligatoriska kraven avseende prioriterings­ ordning och antal referensuppdrag har anbudsgivarna behandlats olika vid utvärderingen. Några objektivt godtagbara skäl till det finns inte. Under alla omständigheter har det varit oklart hur anbudsgivarna skulle ange sina referenser, vilket har lett till att flera anbudsgivare har lämnat sina referens­ uppdrag i strid mot AUB.52. Kommunen har inte heller följt den obligatoriska prioriteringsordningen vid sin referenstagning. Ett slumpmässigt urval strider mot prioritetsordningen i AUB.52 och utgör en avvikelse från förfrågningsunderlaget. Kommunens inkonsekventa beskrivning av hur referenstagningen genomförts utgör ytter­ ligare skäl att befara att kommunen handlat i strid mot likabehandlings- och transparensprinciperna. Kommunen har inte bemött varför den vid utvärderingen av WSP:s anbud inte kontaktade någon av de referenser som KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2974-18 uppgetts inom det tidigare ramavtalet utan i stället kontrollerade ett annat referensuppdrag utfört åt kommunen. Kravet på att anbudsgivaren ska lämna tio referenser är oproportionerligt. Kommunen har kontrollerat endast ett av referensuppdragen vilket inte i någon hög mån säkerställer att kommunen får en rättvisande bild av kvaliteten. Det finns både mindre ingripande och mer ändamålsenliga alternativ till utformningen av referenskravet. Kommunen hade kunnat göra ett större urval och kontrollerat fler referenser för att öka möjligheten att få en rättvisande bild av kvaliteten. Det hade också varit mer ändamålsenligt utifrån kommunens syfte med referenskravet. Kommunen hade alternativt kunnat kräva färre referenser och uppnått precis samma resultat, men genom en mindre ingripande åtgärd. Kommunen har anfört att oavsett om upp­ dragen utförts under ramavtalet eller efter separata förfaranden har referens­ uppdragen utförts åt samma beställare. Prioriteringsordningen tycks därför sakna betydelse, vilket visar att kravet är oproportionerligt. Ramavtalets kontraktsvärde saknar betydelse för bedömningen av om tio referenser är ett proportionerligt krav. WSP har lidit, eller riskerat att lida, skada på grund av det oproportionerliga referenskravet och kommunens felaktigt utförda referenstagning. Referens­ kravet har haft avgörande påverkan på hur anbudsgivarna utformat sina anbud och varit helt avgörande för vilka anbudsgivare som slutligen till­ delades kontrakt. Orsakssambandet mellan kommunens upphandlingsfel och den skada som drabbar WSP är uppenbar. Malmö kommun anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har varken i förfrågningsunderlaget eller i svar till WSP angivit att referenserna ska kontaktas i den ordning som anbudsgivama listat upp­ dragen. Kommunen har gjort ett slumpmässigt urval inom de prioriterings­ ordningar som angetts. Urvalet har i första hand skett bland referensuppdrag utförda åt dåvarande gatukontoret i Malmö stad. Oavsett om uppdragen KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 297 4-18 utförts efter avrop på det tidigare ramavtalet eller efter separata förfaranden har uppdragen genomförts åt samma beställare. Tanken med referenstag­ ningen är att anbudsgivarna inte ska kunna välja vilken bild av dem som visas. Att slumpmässigt välja ut ett referensuppdrag utifrån ett antal listade uppdrag i enlighet med den prioriteringsordning som angetts säkerställer att det inte sker. Förfrågningsunderlaget har inte frångåtts. WSP har blandat ihop kvalificerings- och utvärderingsfasen. Det är i utvärderingsfasen som referenstagningen enligt AUB.52 skett, varvid det inte kan bli fråga om att utesluta någon anbudsgivare. Alternativet att söka andra referensuppdrag har varit en möjlighet som kommunen enbart nyttjat i de fall där anbudsgivare inte listat några interna referensuppdrag. I förhål­ lande till de anbudsgivare som listat interna referensuppdrag i sina anbud har kommunen inte ansett att det varit nödvändigt att söka efter ytterligare interna uppdrag. Det faktum att ett uppdrag inte listats, även om det uppfyller kriterierna för företagsreferenser i AUB.52 och har utförts åt Malmö stad, innebär inte att kommunen kan utesluta anbudsgivaren. Om kommunen i förhållande till varje anbudsgivare hade sökt ytterligare interna uppdrag skulle detta enbart ha resulterat i att kommunen hade haft fler referensuppdrag att välja bland vid referenstagningen vilket inte kan anses nödvändigt. Utvärderingsmodellen är proportionerlig och ändamålsenligt utformad. Syftet, dvs. att uppnå det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet rangordnat först, har uppnåtts. Att kommunen valt just tio referensuppdrag beror på att ett större urval av uppdrag i högre mån säkerställer att en rättvisande bild av kvaliteten framgår. Det kan inte anses oproportionerligt att en anbudsgivare i en upphandling av ett ramavtal med stort värde ska ange ett större antal referenser. Utvärderingsmodellen är inte heller godtyckligt utformad och brister inte i transparens. Kommunen har lämnat insyn och förklarat hur referenstagningen gått till. Även om det av förfrågningsunderlaget hade framgått att referenstagningen skulle väljas slumpmässigt hade WSP med KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2974-18 största sannolikhet inte utformat sitt anbud annorlunda. WSP hade inte i en sådan situation haft någon kontroll över exakt vilket referensuppdrag som skulle väljas ut och skulle inte kunna styra referenstagningen. WSP har därför inte lidit någon skada. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av AUB.52 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga en referensförteckning över de 10 viktigaste uppdragen liknande detta uppdrag som har utförts av anbudsgivaren under de senaste tre åren. Har anbudsgivaren färre uppdrag att förteckna i referensförteckningen än 10 stycken så anges dessa i förteck­ ningen. Anbudsgivaren ska i förteckningen i första hand ange de referens­ uppdrag som genomförts inom Gatukontorets ramavtal 0297 Tekniska konsulttjänster (avtalsår 2013-2017), i andra hand referensuppdrag från Malmö stad, i tredje hand referensuppdrag från övriga offentliga beställare och till sist övriga referensuppdrag. Angivna referenser ska vara likvärdiga med de uppdrag som ingår i aktuell upphandling (detaljprojektering där minst två teknikområden ingått). Beställaren kan även komma att söka andra referensuppdrag än de som anbudsgivaren angivit i referensförteck­ ningen och förbehåller sig även rätten att själv vara referent i det fall anbudsgivaren utfört liknande uppdrag åt beställaren. Beställaren för­ behåller sig rätten att använda interna referensuppdrag om dessa saknas i referensförteckningen. Beställaren kommer att inhämta referenser från ett referensuppdrag. Kammarrättens bedömning En bakomliggande tanke med att referenser ska lämnas vid anbud är att dessa ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare har utfört liknande uppdrag. Ett sådant syfte har också kommit fram beträf­ fande den aktuella upphandlingen. Kravet i detta fall på att en anbudsgivare KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 297 4-18 ska redovisa tio referensuppdrag är emellertid långtgående i relation till den begränsade bild som kan komma fram vid den avsedda kontrollen av endast en referens. Någon koppling mellan kravet på att referensuppdragen ska anges i en viss prioritetsordning och den referenstagning som ska göras av kommunen kan vidare inte utläsas. Kravet på att ange referenser i viss prioritetsordning har alltså saknat betydelse i referenstagningen. Dessutom framgår att kommunen kan komma att inhämta referens för något annat uppdrag än de som redovisats av anbudsgivaren. Särskilt detta förhållande medför att referenstagningen som den angetts i AUB.52 framstår som oförutsebar och närmast godtycklig med risk för att anbudsgivare behandlas olika. Sammantaget anser kammarrätten att upphandlingen redan på grund av det nu anförda har genomförts i strid med de grundläggande principerna enligt 4 kap. 1 § LOU. Bristen, som hänför sig till upphandlingens konkurrensupp­ sökande skede, är av sådant slag att WSP i vart fall har riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om och överklagandet därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Eva Römbo Magnus Lundberg referent Johanna Isaksson Norlen /Hedvig Areskoug I MALMÖ Avdelning 1 WSP Sverige AB, 556057-4880 Ombud: advokat Per-Owe Arfwedson och advokat Lina Håkanss �jeHen Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår WSP Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd KSnr ·"" A�rt1⁄2!l ,. ! •--��r;.l'O,.;.A"