FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Elisabeth Hortobagyi SÖKANDE Målm 2013-08-16 2692-13 Meddelad i Jönköping Sida 1 (7) Switchcom AB, 556201-6948 Ombud: Nils-Gustav Bäckdahl Switchcom AB Box905 571 29 Nässjö KONKURRENSVERiCET MOTPARTER Av� 1. Nässjö kommun, 212000-0548 Stadshuset 571 80 Nässjö 2. Aneby kommun, 212000-0498 Box53 578 22 Aneby 3. Aneby Miljö & Vatten AB, 556621-6650 Box25 578 21 Aneby 4. Eksjö kommun, 212000-0589 575 80 Eksjö 5. Höglandets kommunalförbund, 222000-1412 Eksjö kommun Box207 575 22 Eksjö 6. Höglandets Räddningstjänstförbund, 222000-1388 571 80 Nässjö 7. Nässjö Affärsverk AB, 556038-7044 Tullgatan 2 571 80 Nässjö 8. Nässjö Affärsverk Elnät AB, 556526-1459 571 80 Nässjö 9. Sävebo AB, 556375-5668 576 80 Sävsjö 10. Sävsjö kommun, 212000-0563 576 80 Sävsjö Dok.Id 106713 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax Expeditionstid 036-15 66 00 036-15 66 55 måndag - fredag E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Domare 1:3 2013-o·a- 1 9 *� .onr KSnr AktbU DOM FÖR KÄNNfDOM ,. _,,M J ,• ,r.-(,\.,f,.IJ• ,·i.- · tt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 ,. 2692-13 •. I JÖNKÖPING Enhet 1 ,,, :'.(' öyerprövning enligt lagen (2007 :109 1) om offentlig upphandling, LOU '._ : 1 r ·, iNA I 1 1 . V e t l a n d a E n e r g i o c h T e k n i k A B , 5 5 6 1 0 7 -724 8 Box154 57422 Vetlanda 12. Vetlandakommun,212000-6650 s-4KEN . ·.;i::.lfiRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Switchcom AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND diti I Nässjö kommun har under våren2013 genomfört en samordnad upphand­ ling tillsammans med Höglandets kommunalförbund, Höglandets rädd­ ningstjänstförbund, Aneby kommun,Eksjö kommun, Sävsjö kommun, Vetlanda kommun, Nässjö Affärsverk AB, Nässjö AffärsverkElnät AB, Sävebo AB, Aneby Miljö & Vatten AB samt VetlandaEnergi och Teknik AB avseende mobiltelefoner och tillbehör. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt LOU. Åtta anbud inkom elektroniskt inom föreskriven anbudstid. Två anbud förkastades då anbudsgivama på varsin position offererat produkter som inte ansågs som likvärdiga. Sex anbud gick vidare till utvärdering. Nässjö kommun har i tilldelningsbeslut antagit tre anbud enligt rangordning. YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Switchcom AB ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. Switch­ com AB har blivit diskvalificerat med följande motivering " Switchcom i! ,·· .,,·1i'·1·;,,·.,.,;:,_:,::,~, ;, i 1- i ;;,i1·•:,,,1 SZ41 8 0 Vetlanda 'l '\. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 AB offererade Samsung Ehs 60 annebec vilket inte kan anses som en lik­ värdig produkt till Samsung port hf black microusb". Skillnaden på pro­ dukten är att efterfrågad produkt har en microusb-kontakt och bolagets offererade headset har en 3,5 mm phonoplugg. Skillnaden är enbart teknisk och slutanvändaren kan inte märka någon praktisk skillnad på funktionen eller ljudkvaliten. Anledningen till att bolaget offererade Samsungs Ehs 60 annebec med stöd i punkt 4.5.1.1 är att bolagets offererade headset pas­ sar till totalt 41 Samsung telefoner medan det efterfrågade headsetet enbart passar till fyra modeller varav endast två modeller finns på den svenska marknaden. Det headset som bolaget har offererat har ett högre pris än det som efterfrågats. Bolaget har därmed inte gynnats i utvärderingen utan snarare tvärtom. Värdet på headsetet som har utvärderats är 113 kr av en total anbudssumma på2 577 183 kr. Relevansen av påverkan av ett enskilt headset känns i sammanhanget orelevant. Bolaget utnyttjade möjligheten att välja andra produkter enligt punkt 4.5.1.2 . eftersom det headset med microusb som efterfrågades passar rent fysiskt i merparten av Samsungs telefoner men ger väldigt dåligt ljud eller inget ljud alls. De modeller som Samsung har certifierat mot detta headset är följande modeller: C5510 , Shark, Xcover 2 71 och S3370 E. Med anledning av detta ville bolaget inte offerera efterfrågat headset på grund av att risken för felbeställning från användare var mycket stor och följden av detta ger missnöjda användare. Att bolaget i sin iver att försöka göra rätt blir diskvalificerat är inte rättvist. Bolaget kan inte finna några andra fabrikat eller modeller på den svenska marknaden än ovan nämnda som har microusb-kontakt för headset. Kom­ munens argumentation om att matcha de mobiltelefoner som finns i för­ frågningsunderlaget med tillbehörslistan och att det skulle vara anledning­ en till att kommunen inte har något headset i den lägre prisgruppen som passar till alla telefoner om kommunen inte har ett headset som har microusb faller platt. Kommunen har inte något trådbundet headset som passar till Samsung Galaxy SIi 16 GB eller Samsung Galaxy SIi + 8 GB på Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 grund av att dessa telefoner inte fungerar tillsammans med headset av microusb typ. Proportionalitetsprincipen har inte efterföljts. Motparternas inställning Nässjö kommun m.fl. anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Switchcom AB har lämnat in ett ofullständigt anbud och därför förkastat i enlighet med förfrågningsunderlaget. Den produkt som Switch­ com AB har offererat kan inte anses som likvärdig med efterfrågad pro­ dukt. Skillnaden mellan efterfrågad produkt och offererad produkt I artikelspecifikationen finns flera olika tillbehör, totalt 36 stycken, som kommunerna m.fl. önskat få offerter på. För varje rad finns en möjlighet att offerera en likvärdig produkt. En av produkterna "Samsung port hf black microusb" är utvald för att passa de mobiltelefoner som har ett microusb­ uttag. Switchcom AB har på denna position offererat produkten "Samsung Ehs60annebec"vilkenharett35, mmuttag.Ettmicrousb-uttagkaninte ersättas med ett 35, mm uttag då det finns mobiltelefoner, till exempel en av de efterfrågade produkterna, Samsung xcover271 , som endast har microusb-port för anslutning av headset, varför ett headset med 35, mm plugg helt enkelt inte går att ansluta. Switchcom AB:s offererade produkt kan alltså inte anses likvärdig med efterfrågad produkt. Offererad produkt passar till flera modeller/Offererad modell har ett lägre pns Kommunerna m.fl. har i artikelspecifikationen efterfrågat flera olika pro­ dukter. Samtliga produkter är särskilt utvalda för att matcha de mobiltele­ foner som är efterfrågade och för att skapa en bra produktkorg för framtida beställningar. Att den offererade produkten passar till flera modeller än den efterfrågade kan inte anses som relevant då det finns modeller på mark- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 naden som endast har microusb-uttag och det måste därför anses propor­ tionellt att efterfråga produkt med sådant uttag. Lågt värde på produkten gör det orelevant Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska lämna pris på samtliga produkter i artikelspecifikationen för att anbudet ska anses som fullständigt. Det framgår även att ofullständiga anbud kommer att för­ kastas. Övrigt Den7 maj2013 publicerade kommunen en ny artikelspecifikation. I denna artikelspecifikation fanns förändringen att anbudsgivaren skulle offerera påslag istället för rabatt. I samband med denna förändring gick informa­ tionsmeddelande ut till samtliga intressenter som hämtat ut förfrågnings­ underlaget Anbudstiden förlängdes från den 13 maj2013 till den27 maj .2013 för att ge anbudsgivarna tid för justering.Eftersom Switchcom AB:s anbud var ofullständigt kvalificerades aldrig bolaget för att gå vidare till utvärderingen. Det går inte heller att förutse om Switchcom AB lidit skada då anbudet inte är jämförbart med övriga inkomna anbud.Eftersom Switchcom AB lämnat in en felaktig uppgift går inte svarandens anbud att jämföra med de övriga inkomna anbuden. Detta bör även vara att anse som ett felaktigt, ofullständigt anbud och därför finns skäl för diskvalificering enligt förfrågningsunderlaget. Att hantera situationen på annat sätt hade varit lagstridigt då det hade åsidosatt de grundläggande principerna enligt LOU om bl.a. transparens och likabehandling. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida6 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 26 9 2- 1 3 I JÖNKÖPING Enhet 1 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada f'ar en allmän för­ valtningsdomstol överpröva en upphandling. Av 16 kap.6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll av att den upphandlande myn­ digheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmel­ ser i LOU. Som huvudprincip gäller att det är den part som gör gällande att en upphandling är felaktig som på ett klart sätt ska ange på vilka omstän­ digheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten sålunda har åberopat Gfr RÅ2009 ref.69). Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för of­ fentliga upphandlingars grundläggande principer Gfr RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta in­ nebär också att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i för­ frågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten måste därmed ges Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2692-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden, under för­ utsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Av utredningen framgår att kommunerna m.fl. bl.a. efterfrågat tillbehörs­ produkten Samsung port hf black microusb eller likvärdig modell. Kom­ munerna m.fl. har bl.a. anfört att de i artikelspecifikationen efterfrågat flera olika produkter. Samtliga produkter är särskilt utvalda för att matcha de mobiltelefoner som är efterfrågade. Den i målet aktuella produkten är ut­ vald för att passa de mobiltelefoner som har ett microusb-uttag. Switchcom AB har offererat produkten SamsungEhs 60 annebec. Denna modell har ett 35, mm uttag.Enligt kommunen kan inte ett microusb-uttag ersättas med ett 35, mm uttag då det finns mobiltelefoner som till exempel en av de ef­ terfrågade produkterna, Samsung xcover271 eller likvärdig, som endast har microusb-port för anslutning av headset. Ett headset med 35, mm plugg går därför inte att ansluta. Vid angivna förhållanden, samt bl.a. med hänsyn till att den upphandlande myndigheten får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud, finner förvaltningsrätten att den i målet aktuella offererade produkten inte kan anses likvärdig med den av kommunerna m.fl. efterfrågade produkten. Switchcom AB har därmed inte uppfyllt de krav som uppställts i nu aktu­ ella avseende. Med hänsyn härtill, och då vad bolaget i övrigt anfört inte utgör skäl för annan bedömning, kan Kommunerna m.fl. inte anses ha åsi­ dosatt bestämmelserna i LOU genom att utesluta Switchcom AB från ut­ värderingen. Det saknas därmed förutsättningar för ingripande enligt LOU. Switchcom AB:s ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR\,��AGAR, se bilaga (DV 3109 /ID LOU) �lof Hallbäck