ALTNINGSRÄTTEN DOM .1TEBORG 2017-08-30 Mål nr 3162-17 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Marine Monitoring AB, 556572-1460 Strandvägen 9 453 30 Lysekil MOTPART Bohuskustens Vattenvårdsförbund, 858500-8165 c/o Göteborgsregionens kommunalförbund Box 5073 402 22 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU �u;;· ·-ut' 2 9 Avd Dnr KSnrAktbil ,, ,.,, f', ( ry ,,., ,., Y Dok.Id 494584 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.förvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 BAKGRUND Bohuskustens Vattenvårdsförbund (förbundet) genomför en upphandling av kontrollprogram; De/program 3, Miljögifter - Insamling och analys av metaller och miljögifter i sediment 2017 och 2018 samt samlad rapportför biota (2016) och sediment (2017 och 2018) med leverans 2019. Totalt inkom fem anbud i upphandlingen, varav tre av dessa bedömdes uppfylla samtliga obligatoriska krav. Av tilldelningsbeslut den 7 mars 2017 framgår bl.a. att COWI vunnit upphandlingen och att Marine Monitoring AB inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Marine Monitoring AB (MMAB) ansöker om överprövning och yrkar att bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Om ansökan avslås yrkar MMAB att förvaltningsrätten ska ålägga COWI att detaljerat redovisa hur de avser att utifrån kornstorleksanalysen beräkna sedimentationshastigheten och vilka standardiserade metoder bolaget använder för att utföra detta. Bohuskustens Vattenvårdsförbund anser att ansökan ska avslås Vad MMAB anför Bolagets anbud har uteslutits på grund av att det obligatoriska kravet att bifoga rapporter på liknande uppdrag inte har uppfyllts. Förbundet borde ha erbjudit MMAB möjligheten att komplettera anbudet med rapporterna. En sådan komplettering skulle inte innebära en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. MMAB utför dessutom ett liknande uppdrag för förbundet gällande miljögifter. Förbundet är således väl medvetna om MMAB:s kapacitet och förmåga att utföra denna typ av uppdrag. 3 I 62-1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 Vidare uppfyller COWI:s anbud inte de obligatoriska kraven i upp­ handlingen. Av anbudsförfrågan med bilagor framgår att sedimentations­ hastighet ska analyseras för alla lokaler och att alla analyskostnader ska specificeras per parameter och station. COWI har inte uppgett någon kostnad för dessa analyser i anbudet. COWI har dock i e-postmeddelande skrivit att "Sedimentationshastigheten ingår i kostnaden för rapportskrivning. Den beräknas med hjälp av kornstorleksfördelningen". Det kan ifrågasättas om förbundet ansett att e-postmeddelandet är en del av anbudet och om COWI kan beräkna sedimentationshastigheten utifrån kornstorleksanalyser. Enligt de källor MMAB varit i kontakt med så kan man inte beräkna sedimentationshastigheten utifrån kornstorleksanalyser. MMAB är den enda anbudsgivaren som i enlighet med anbudsförfrågan har uppgett en kostnad för sedimentationshastighet i enlighet med anbudsförfrågan. Beslutet att tilldela COWI uppdraget på felaktiga grunder drabbar MMAB negativt då detta innebär ett bortfall av arbetstillfällen och därigenom även minskad inkomst för företaget vilket påverkar MMAB negativt ekonomiskt. Vad Bohuskustens Vattenvårdsförbund invänder Det är ostridigt i målet att MMAB:s anbud saknar de kravställda rapporterna som enligt förfrågningsunderlaget ska bifogas anbudet. MMAB:s anbud brister därför när det gäller detta obligatoriska krav och anbudet har därför rätteligen förkastats. Av LOU följer en möjlighet för upphandlande myndigheter att begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestämmelsen innebär dock inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att begära 3162-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 komplettering. I förevarande fall är det fråga om en komplettering som hade inneburit att anbudet tillfördes nya uppgifter, vilket hade varit en överträdelse av den grundläggande principen om likabehandling och därmed i strid med LOU. En komplettering som hade kunnat läka MMAB:s bristande anbud har därför aldrig varit möjlig. För det fall det skulle ha förelegat en brist avseende COWI:s anbud kan MMAB således ändå aldrig ha lidit skada. Den vinnande anbudsgivaren COWI har inte tolkat beräkningen av sedimentationshastighet som ett ämne som ska analyseras på laboratorium, utan som en parameter som beräknas och därmed ingår i rapportskrivningen. Kostnaden för sedimentationshastighetsberäkningen är alltså inte redovisad som kostnad per ämne utan som en kostnad som ingår i den särskilda posten för rapportskrivning. Den modell som COWI valt för redovisning av kostnaderna för beräkningarna av sedimentationshastighet har också tillämpats av två andra anbudsgivare. 1 en begäran om förtydligande avseende beräkningen av sedimentationshasighet tillställdes vinnande leverantör frågan huruvida sedimentationshastigheten ingick som en del i rapportkostnaden, varpå vinnande leverantör bekräftade att så var fallet. Samtliga efterfrågade uppgifter återfinns dänned i vinnande leverantörs anbud, varför någon brist inte föreligger. Samtliga anbudsgivare vars anbud inte innehöll en explicit hänvisning till efterfrågad uppgift om sedimentationshastighetsberäkning tillställdes samma fråga. Fö1tydligandet har endast inneburit ett konkretiserande av anbudprisets fördelning på de prisposter som ingår i den totala offererade summan. Begäran om förtydligande har således gjorts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna. 4 3162-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (I kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i I O och 11 kap. (9 kap. 8 § LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den patt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör 3162-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att upphandlande myndigheter har en möjlighet men inte en skyldighet att tillåta kompletteringar i anbud. Vad MMAB anfört om att förbundet borde ha tillåtit MMAB att komplettera sitt anbud kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. Vidare kan konstateras att förvaltningsrättens prövning endast avser frågan om förbundet agerat i strid mot LOU under upphandlingen. Vad MMAB yrkat om att COWl, för det fall ansökan avslås, ska föreläggas att redovisa vissa beräkningar och metoder kan därför inte heller föranleda någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. Det är ostridigt i målet att MMAB:s anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på rapporter i upphandlingen. Eftersom MMAB inte uppfyller samtliga obligatoriska krav har bolagets anbud rätteligen förkastats. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att MMAB endast riskerar att lida skada om upphandlingen bort göras om, dvs. under förutsättning att alla de övriga anbuden borde ha förkastats. 3162-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-30 Tre anbudsgivare har bedömts uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. MMAB har visserligen påstått att bolaget är den enda anbudsgivaren som har uppgett en kostnad för sedimentationshastighet i enlighet med anbudsförfrågan, men enbart detta påstående i sig är inte tillräckligt för att visa att övriga anbud rätteligen borde ha uteslutits. MMAB har endast redogjort för brister med avseende på den vinnande anbudsgivaren COWI:s anbud. MMAB har således inte visat att det föreligger brister i övriga anbud. Därmed kan MMAB inte anses ha visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Redan på denna grund ska ansökan om överprövning avslås. Det saknas därför anledning att göra en prövning av vad MMAB anfört om att COWl:s anbud uppvisar brister avseende de obligatoriska kraven i upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ingeli Lindell. 3162-17 7 1.I'li.1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt evenn1ell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltoingsrätten framgår av do­ men/beslutet. www.domstol.se 2.