FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2016-03-14 Meddelad i Uppsala Mål nr 6271-15 Enhet 2 Aleris Omsorg AB, 556334-1659 Box47134 100 74 Stockholm Ombud: Advokat Tomas Carlmark och biträdande jurist Lovisa Levin Advokatfirman Allians AB Box7325 103 90 Stockholm MOTPART Sala kommun Box304 733 25 Sala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2016 -03- 1 5 aa Avd 1 Dok.Id 174119 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Dnr KSnr AktbU 018-43163 00 018-431 6343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA BAKGRUND Sala kommun genomför en upphandling avseende drift av verksamheten vid gruppboendet Bryggeriet (diarienummer UH-2015-86). Upphandlingen genomförs inom ramen för ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Vid leverantörskvalificering uteslöts Aleris Omsorg AB från upphandling­ en. Den 16 november 2015 beslutade Sala kommun om tilldelning. YRKANDEN M.M. Aleris yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om samt att förvaltningsrätten inte ska förordna att avtalsspärren upphör. Till stöd för sin talan anför Aleris bl.a. följande. Genom beslutet att inte godkänna Aleris anbud i kvalificeringsfasen har Sala kommun brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har i vart fall, genom att ha utformat sitt anbudsformulär på ett sådant sätt att det varit otydligt på vilket sätt anbudsgivare skulle lämna sina anbud samt hur anbudsgivarna skulle presentera och styrka de av kommu­ nen uppställda skall-kraven i anbudsformuläret, brutit mot principen om öppenhet och transparens. Anbudsformuläret har varit så otydligt utformat att det för Aleris varit oklart hur bolaget haft att styrka att de uppfyllt ett specifikt skall-krav. Hade uteslutning inte skett är det sannolikt att Aleris erhållit tilldelning i upphandlingen. Aleris har till följd därav lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att ett av de skall-krav Sala kommun uppställt är att anbudsgivarens verksamhet ska ha ett ledningssystem för ett systematiskt kvalitetsarbete som uppfyller de krav som uppställs i Socialsty­ relsens föreskrifter och allmänna råd om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete (SOSFS 2011:9). Dessutom framgår att ledningssystemet ska 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA uppfylla standarden SS 872500:2015 benämnd "Kvalitet i omsorg, omvård­ nad och rehabilitering för äldre med omfattande behov i ordinärt och särskilt boende". Aleris har i anbudsformuläret (p. 3 .4.2) bekräftat att man uppfyller detta skall-krav. Under samma punkt i anbudsformuläret begär kommunen att anbudsgivaren i bilagor ska bifoga vissa utvalda delar av sitt ledningssy­ stem som beskriver ledningssystemets struktur och valda processer. Aleris har i flera omfattande bilagor.presenterat sitt ledningssystem i valda delar och har således efterkommit vad som begärs i anbudsformuläret. I kvalificeringsunderlaget har kommunen använt sig av samma kategorise­ ring som används i SS 872500:2015 och i huvudsak bedömt innehållet i anbudsformuläret och dess bilagor mot skall-kraven i standarden. Diskre­ pansen mellan hur anbudsformuläret utformats och hur kvalificeringsun­ derlaget utformats har direkt påverkat hur Aleris uppfattat att skall-kraven på ledningssystemet skulle presenteras och dokumenteras. Inte någonstans i anbudsforrnuläret eller förfrågningsunderlagets bilagor framgår det att an­ budsgivaren i begärda bilagor skulle ge en så pass fördjupad beskrivning av sin verksamhet och struktur samt av valda processer att de skall-krav som man svarat att man uppfyller tydligt framgår. Sala kommun yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av för­ frågningsunderlaget framgår att verksamheten ska ha ett ledningssystern för ett systematiskt kvalitetsarbete som uppfyller de krav uppställs upp i SOSFS 2011:9 samt att anbudsgivaren ska uppfylla standarden SS 872500:2015. I anbudsforrnuläret ska anbudsgivaren, genom att markera en kryssruta, ange huruvida anbudsgivaren har ett systern som uppfyller dessa krav. Utöver detta ska anbudsgivaren även bifoga valda delar av ledningssysternet för att verifiera att deras ledningssystern uppfyller kraven inom ett flertal utvalda punkter. Avseende en av dessa punkter benämnd "processerna för tystnads­ plikt och utlämnande av handlingar", har Aleris bifogat ett dokument som avser den sekretessförbindelse som upprättas mellan arbetsgivare och ar- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA betstagare. Sekretessförbindelsen avser sekretess för sjukvård och företags­ sekretess - inte tystnadsplikt enligt 15 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453 ). Det är detta ensamma dokument som Aleris i sitt anbudsformulär åberopar till stöd för att Aleris uppfyller kraven avseende dessa processer enligt SOSFS 2011:9 och SS 872500:2015. Av de underlag Aleris lämnat in fram­ går inte hur tystnadsplikt och utlämnande av handlingar hanteras. Det upp­ ställs flertalet krav som alla har bäring på processerna för tystnadsplikt och utlämnande av handlingar. Kommunen har upprättat ett dokument för att underlätta granskningen mot kraven i författningen och standarden för led­ ningssystem. Kraven i författningen och standarden finns dock oavsett om kommunen väljer att upprätta ett dokument för att underlätta kontrollen eller inte. Av standarden SS 872500:2015 framgår vidare att den som bedriver verk­ samheten ska säkerställa att informationsöverföring rörande tidigare hälso­ historia sker efter samtycke från den äldre, säkerställa att all dokumentation som rör den äldre förvaras på betryggande sätt så att obehöriga inte får till­ gång till den, samt säkerställa samtycke från den äldre vid informationsöver­ föring mellan huvudmän. Vare sig Aleris bifogade dokument avseende tyst­ nadsplikt eller anbudet sett i sin helhet visar på något sätt hur processen för något av ovanstående krav ser ut. Under anbudstiden har inga frågor ställts kring anbudsformulärets p. 3 .4 .2. Det måste också anses rimligt att anta att anbudsgivaren känner till tyst­ nadsplikten för den verksamhet som anbudet avser. Tre av fyra anbudsgi­ vare har uppfyllt de krav som Aleris uteslutits på och har därmed uppfattat kravet på ett sätt som överensstämmer med kommunens formulering av nämnda krav. Anbudskollektivets agerande visar att kravet varit tillräckligt tydligt formulerat för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA Aleris anför bl.a. följande med anledning av Sala kommuns yttrande. I strid med den uppfattning som kommunen nu redovisar har kommunen godtagit den sekretessförbindelse som Aleris bifogat till anbudet. Sekretessförbindel­ sen har emellertid godtagits som stöd för att Aleris uppfyllt ett skall-krav under rubriken "sekretess och meddelarskydd". De delar kommunen, enligt kvalificeringsunderlaget, menar att Aleris inte uppfyllt skall-krav rör "pro­ cesserna för dokumentation" och "processerna för samverkan och informat­ ionsöverföring" och avser samtycke från boende samt förvaring av doku­ mentation. Aleris har emellertid bifogat ett dokument till sitt anbud i vilket det framgår att Aleris har särskilda rutiner och checklistor för att ge och ta emot rapport till/från andra vårdgivare så att informationsöverföringen sker på ett patientsäkert sätt och med den boendes samtycke. Kommunen har ställt ett krav på beskrivning av processer, inte utförlig dokumentation om hur processerna i detalj genomförs i verksamheten. Om kommunen är av uppfattningen att denna information skulle varit ännu mer omfattande för att utgöra godtagbar grund för kvalificering har kommunen varit otydlig avse­ ende vilka delar som skulle presenteras i de utvalda bilagorna. Aleris har vidare inte haft anledning att ställa några frågor om det som anges i anbuds­ formulärets p.3.4.2 eftersom det är först när det uppdagades hur kommunen valt att genomföra kvalificeringen som det visade sig att upphandlingen inte uppfyllde kraven på transparens. DOMSKÄL Rättslig reglering I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka om­ ständigheter som talan grundar sig på. Vidare gäller att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphand­ lingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tyd­ ligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter i betydelse vid upphandlingen (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om Sala kommun genom anbudsformulärets utformning har brutit mot principen om öppenhet och transparens enligt vad som görs gällande av Aleris. Förvaltningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlagets p.3.2.4.2 anges att anbudsgivarens verksamhet ska ha ett ledningssystem för ett systematiskt kvalitetsarbete som uppfyller de krav som ställs i SOSFS 2011:9 samt att anbudsgivaren ska uppfylla standarden SS 872500:2015. Detta följer också av anbudsformulärets p.3.4.2. I den senare punkten anges även att anbuds­ givaren ska bifoga på förhand specificerade delar av ledningssystemet som beskriver dess struktur samt valda processer. Att anbudsformuläret nyttjat en annan kategorisering än vad som anges i standarden SS 872500:2015 medför enligt förvaltningsrätten varken att anbudsformuläret är otydligt eller saknar koppling till kraven i standarden ifråga. Något annat är enligt förvaltningsrätten inte visat än att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare på grundval av anbuds­ formuläret har kunnat avgöra vad kommunen skulle komma att tillmäta be- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-15 I UPPSALA tydelse. Vad Aleris anför om att det inte funnits skäl att ställa frågor ef­ tersom bristerna uppdagats först efteråt medför därför ingen annan bedöm­ ning. Att upphandlande myndighet angivit en kravnivå samt uttryckligen begärt att ledningssystemet ska beskrivas genom vissa angivna bilagor läm­ nar enligt förvaltningsrätten inget vidare tolkningsutrymme. Aleris har där­ med inte visat att anbudsformulärets utformning står i strid mot principerna om öppenhet och transparens. Förvaltningsrätten övergår härmed till frågan om Aleris har visat att Sala kommun brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att vid leverantörskvalificering utesluta Aleris. Två av de delar som specificeras i anbudsformulärets p. 3 .4 .2 är "processer­ na för dokumentationen" och "processerna för tystnadsplikt och utlämnande av handlingar". Det har således, och i enlighet med vad som ovan anförts, utgjort ett skall-krav för anbudsgivarna att visa att de uppfyller de krav som uppställs avseende dokumentation och tystnadsplikt samt utlämnande av handlingar enligt SS 872500:2015. Enligt kvalificeringsunderlaget har Sala kommun bedömt att Aleris inte styrkt kravet på att dokumentation om den äldre förvaras på ett betryggande sätt. Aleris har inte närmare utvecklat var­ för kommunen brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU när Aleris uteslutits vid leverantörskvalificering på denna grund. Mot denna bakgrund och vad som i övrigt framkommit har Aleris inte visat att det finns skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU, varför ansökan ska avslås i sin helhet. Härmed förfaller yrkandet avseende förlängd avtalsspärr. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Anders Lagerwall förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av förvaltningsrättsnotarien Alexander Adamsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "' 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. ,--<0 N Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se