28. JAN. 2013 13: 17 Fonaltning5ra.tten GBG NR. 0288 Mål nr 14166-12 E Enhet 1:1 S. 2 Sida 1 (11) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I SÖKAt�DE DOM 2013-01-28 Meddelad i Göteborg Föl'eningeo. Skyddsvämet i Götebo,:g, 857201-5728 Haga kyrkogata 6 411 23 Götebotg KONKURRENSVERKET 2013 --01- 2 8 Avd Dnr :MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen Boende med bostöd, dnr 265/11, kategori C Flexibelt bostöd i Träningslägenhet, ska rättas, på så sätt att det vid utvärderingen av Föreningens Skyddsvämet i Göteborg anbud ska bortses från att adresser för offererade lägenhetema inte angetts. Förvaltningsrätten avslår Föreningens Skyddsvämet i Göteborg yrkande om att få ändra antalet offererade lägenheter frän 23 till 48 i kategori D. Dok.ld 181851 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sruregatan 14 Telefon Telefåt 03 l � 732 70 00 031 "711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 0S:00-16:00 28. JAN. 2013 13: 17 Forvaltringsratten GBG FÖ:R.VAL'INlNGSRÄTTEN DOM lGÖTEBORG Avdelning l YRKANDEN M,M. NR. 0288 S. 3 Sida2 14166-12 E Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) har genomfört en upphandling av Boende med bostöd, dnr 265/11, kategori A-D. Föreningen Skyddsvärnet i Gmeborg (nedan Skyddsvärnet eller förening­ en) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att föreningen fär tilldelningsbe� slut/teckna avtal även gällande kategori C, Flexibelt bostöd i Träningsläu genhet. Därutöver yrkar föreningen en ändring i antalet offererade lägen­ betet från 23 till 48 i kategori D. Skyddsvärnet anför i huvudsak följande. Skyddsvärnet har erhållit tilldelning på kategorierna B.2, Kollektivboende i avvaktan på lägenhet- Vuxna,, och D, Referensboende i lägenhet, men inte på kategori C, Flexibelt bostöd i Träningslägenhet. Motiveringen var att föreningen i anbudet inte har uppgivit adresserna där träningslägenhetema ligger. Skyddsvärnet valde att endast uppge adressen till föreningen, så som skulle göras i kategori D, Kxavet att ach-essem.a till lägenheterna ska uppges står inte i rimlig propot­ tion till den tjänst som upphandlas. Upphandlingen avser bostöd i tränings­ lägenhet Det kan inte ha en avgörande betydelse på vilken gatuadress lägenheten ligget, eftersom föreningens alla lägenheter ligger inom Göteborgs stad, vilket också uppgetts i anbudet. Upphandlingen följer mot den bakgrunden inte proportionalitetsprincipen. Föreningen har inte kunnat ange adresserna, eftersom boendena inte kommer att ligga på samma adress under hela avtalsperioden.. Om adresserna inte ska ligga fast under avtalstidens gång, är kravet inte bara oproportionerligt, utan även irrele­ vant. Föreningen måste vara otroligt lyhörd och snabbt agexa om det blir stör­ ningar i en lägenhet. Då kategoriseras lägenheten som "känslig" och en 28.,JAN.2013 13:17 Forn·tningsratlen GBG NR.(J288 S. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 lugnare och mer stabil person sätts in i just den lägenheten. I anbudsha.nd­ Iingama har angetts att aUa föreningens lägenheter ligger runtom i hela staden, insprängda i vanliga hy(eshus. Om föreningen tvingas öronmärka lägenheterna, så försvinner möjligheten att tillmötesgå klientens önskemål. Flexibiliteten i arbetssättet blir också mindre, eftersom adressen är fästsla- gen. Skyddsvämet bar 48 lägenheter som föreningen vill ha fortsatt möj­ lighet att arbeta flexibelt med. Ett stort antal klienter lever under hot och med skyddad identitet. Det skulle därför vara mycket olustigt att uppge adresserna till de lägenheter som föreningen har förstahandskontrakt påi även om sekretess kan begäras för adressuppgifterna. Det hade inneburit att sekretess skulle ha begärts på alla föreningens lägenheter. Även för de lägenheter som avser referensbo­ ende, eftersom hela lägenhetsbeståndet kan anvandas. Det fmns dock inga garantier på att sekretesskyddet i upphand.Iingssituationen är tillräckligt. Sida 3 14166-12 E Placerande enhet, socialsekreteraren, vet alltid på vilken adress klienten bor. Det ligger i sakens natur. Att det däremot ska finnas en lista på adres­ ser som kan förändras otaliga gånger under avtalets gång hos upphandM lingsbolaget är ett högst oproportionerligt krav i förhållande till hur det ser ut i verkligheten, och den tjänst som upphandlas. Skyddsvärnet garanterar att alla lägenheter :finns inom Göteborgs kommun, Det bör rimligtvis räcka. Når det gäller kategori D, som avser referensboende, ska inte adresser uppges. Upphandlingsbolaget yrkar att föreningens ansökan avslås. Om förvalt­ ningsrätten skulle anse att kravet är oproportionedigt och innebär en över­ trädelse av LOU av sådan art att ett ingripande enligt LOU ska göras, så � den konsekventa rättsfolj den att upphandlingen ska göras om i den del som avser Träningsboende, inte att upphandlingen ska rättas. Upphandlingsbo­ lagetanförihuvudsakföljande.Upphandlingenannonse.tadesden 2c.,JAN.20i3 13:'.8 Forvaltningsratten GBG Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14166-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 7 augusti 20 1 2. Den 1 5 augusti 201 2 gjordes ett tillägg avseende skall­ krav, innebärande att anbudsgivama skulle ange adresser för boendena (Frågor och svar, id-nr 14575). Kravet reviderades den 7 september 2012 (Frågor och svar, id-nr 1 4966 och 1 5000) på så vis att det enbart avsåg träningsboenden och inte referensboenden, vilket klart och tydligt framgår. Kravet ska vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet� men även under hela av­ talsperioden, Ktavet är formulerat '�Anbudsgivaren ska även ange adress till boendet som offereras". Det är med andra ord adressen till de boenden som offereras vid anbudslänmandet som ska uppges, Ingenstans i förfrägningsunderlaget, vari Frågor och svar ingår, anges nå­ got som skulle kunna innebära att leverantörerna under avtalstiden måste använda sig av boenden på samma adresser sot-n de som of:feretas. Däremot måste ramavtalsleverantörerna ange nya adresser till träningsboendena för det fall dessa ändras under avtalsperioden för att fullfölj a kvalifice­ ringskraven och inte begå ett väsentligt avtalsbrott. Ett uteblivet fnllföl­ jande av ett kvalificeringskrav är att anse som ett väsentligt avtalsbrott. Detta kan innebära grund för hävning av avtalet, se punkten 15 i ramav­ talsvillkoren. Detta framgåt, tvärtemot vad Skyddsvätnet påstår1 tydligt av förfrågningsunderlaget. Det aktuella kravet syftar till att möta beställarens behov av att veta var de personer som placeras i träningsboende befinner sig, Behovet finns från det att avialen börjar löpa och under hela den följande avtalsperioden. Adress­ uppgifterna :för träningsboendena ska därför uppges vid anbudslämnandet och fortlöpande uppdateras under avtalsperioden för det fall de skulle änd­ ras. Anledningen till att kravet kvarstod avseende träningsboendena är att de personersomärplaceradei sådanaboendenharettmeromfattandebehov av socialtjänstens insatser än personer som bor i referensboenden. De 28.JAN.2013 13:18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 MR.0288 S. 6 Forva1tnings(atten GBG DOM Sida 5 14166-12 E upphandlande myndigheterna måste därför veta var de befinner sig. Perso­ ner som bor i referensboende klarar sitt boende i stort sett på egen hand och får en tillsyn omfattande endast sex timmar per månad. Adresser för träningsboenden skulle all.ges i anbuden. Det har inte ställts något krav på att erbjudna träningsboenden ska finnas på samma adresser undet hela avtalSperioden och inte heller art lägenheterna ska vara öron­ märkta. Kravet har med andra ord inte inneburit någon begränsning i Skyddsvämets arbetssätt> varken vad gäller flexibilitet eller på annat sätt. Ett krav på att ra1.11a'Vtalsleverantörerna skulle tillhandahålla sarruna trä­ ningsboenden under hela ra.mavtalsperioden skulle ha vadt opl'oportioner­ ligt. Detta eftersom det kan inträffa händelser som ligger utanilir en ramav­ talsleverantörs kontroll som innebär att denne inte kan fullfölja kravet. Det finns dessutom en mindre ingdpande åtgärd för att uppnå syftet med kra­ vet. Nämligen att anbudsgivarna ska ange adressuppgifter för boendena. Upphandlingsbola.get har valt den mindre ingripande åtgärden. Skyddsvämetharävenhaftmöjlighetattbegärasekretessfilrsittanbud, eller delar av det, efter att den absoluta sekretess som gäUer fram till till­ delningsbeslutet upphört att gälla. Upphandlingsbolaget har vidare en s:l.-yldighetattvidvarjebegäranomutfåendeavallmännahandlingargöra en sekretessbed6mning och att sekt'etessbelägga sådana uppgifter som skulle kunna leda till skada för enskild för det fall de lämnades ut. Den negativa effekt kravet får på det intresse eller den rättighet son1 kravet inskränker är inte oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet. Upphandlingsbolaget ifrågasätter om kravet över huvud taget innebär någon negativ effekt eller inskränkning, eftersom Skyddsvär­ net har tillgång till uppgifter om på vilka adresser deras lägenheter finns. Ett krav på att :föra in de uppgifterna i ett anbud kan knappast innebära en negativ effekt på ett intresse eller en inskränkning i någon rättighet. 2f;.JAN.2013 13:19 Forvaltningsrattfn G3G NR.0288 S. 7 DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14166-12E I GÖTEBORG Avdelning 1 Det aktuella kravet på adresser har även io.neburit att det har gått att konM 1rollera att kravet på att offererade lägenheter ska finnas i Göteborg är upp• fyllt. Upphandlingen omfattar enbart Göteborgs stad och inte kranskom­ munerna. Vid kontroll av adressuppgifterna uppdagades att två anbudsgi­ vare hade offererat lägenheter i andra kommuner. Dessa lägenheter har därför inte antagits i upphandlingen. Skyddsvärnet hat· rätteligen uteslutits i kvalificeringsfäsen, eftersom fare­ ningen inte uppfyllt kravet att ange adresser för träningsboendena i sitt anbud, Skyddsvärnet kan då. inte längre betraktas som en presumtiv leve­ rantör och kan därmed inte heller lida skada i den mening som avses i LOU� se bl.a. Kammatr:ättens Jönköpings dom den 28 mars 2012 i mål nr 3 3 0 7 - 1 1 . E ft e r s o m S k y d d s v är.n e t i n t e h a r u p p fy l l t kr a v et h ar U p p h an d ­ lingsbolaget haft skyldighet att utesluta föreningen i enlighet med princi­ pen om likabehandling. En anbudsgivare kan ändra uppgifter i sitt anbud fram till sista anbudsdag. Skyddsvärnet kan därför inte nu ändra an.talet erbjudna lägenheter för refe­ rensboenden. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 28.JAN.2013 13:19 Forvadningsratten GBG NR.0288 S. 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 7 14166-12 E Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ cipelna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det av proportionalitets� principen följer att den upphandlande myndigheten inte fåt• ställa högre krav än vad som är ändamålsenligt för den enskilda upphandlingen. De krav som ställs måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig pro­ portion till det som upphandlas. Detta för att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte ska begränsas mer än nödvfuldigt. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetspducipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd for att uppnå det e:ft-ersu:ävade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingdpande alternativ. För det tredj e ska bedömas om den negativa effekten somåtgärdenfåräroproportionerligelleröverru:ivenjämförtmeddetef­ tersträvade syftet. Skyddsvärnet gör gällan.de att de krav som ställts i upphandlingen avse­ ende att adresser ska anges för offererade lägenheter/ i kategori C är opro­ portionerligti eftersomadressernaunderavtalstidenkankommaattändras. Skyddsvärnet menar även att de är förhindrade att i upphandlingen uppge adressema till lägenheterna på grund av skyddsskäl för de1n som bor där. Detta avser hela föreningens lägenhetsregister, eftersom samtliga förening­ ens lägenheter f'ar användas. 28.JAN.2013 13:19 Forvaltringsratten G3G FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Upphao.dlfo.gsbolaget gör å sin sida i f'Brsta hand gällande att kravet kvar­ stod för träningsboendena för att personer som bor i träningsboenden har ett mer omfattande behov av socialtjänstens insatser än personer som bor i referensboenden, och att de upphandlande myndigheterna därför måste veta var de befinner sig. Upphancllingsbolaget anger att det är ett krav som ska vro:a uppfyllt för offererade tJ:äningsboenden vid anbudsinlfunnandet och att det är ett kvalificeringskrav som ska fullföljas under hela avtals­ perioden. I förfrågningsunderlaget, Frägor och svar den 1 5 augusti 2012, Tillägg till skall-krav, anges följande. Anbudsgivaren ska även ange adress till boen­ det som offereras. Lämnas anbud på. flera boendestödskategoriel' ska det tydligt anges adress till respektive boende. I Frågor och svar den 7 septem" ber 2012 anges följande, Av anbudet ska framgå antal lägenheter som �m.­ budet avser, per boendestödskategori, Avseende referensboende behöver inte adress framgå av anbudet. Adresser för träningsboende ska framgå av anbudet (id-nr 14966). Avseende referensboende behöver i11te adress framgå av anbudet. Adress för trältlngsboende ska däremot framgå av an­ budet (idwnr 15000). Såvitt framgår har kravet på att ange adresser vid anbudsinlämnandet för de olika boendena ändrats under upphandlingens fortgående1 varvid Upp­ handlingsbolaget har ansett att krav på angivande av adress ska kvarstå fur den del av upphandlingen som nu är ifråga, dvs, kategori C, Flexibelt bo­ stöd i Träningslägenhet Som skäl för att adresser ska framgå av anbudet anger Upphandlingsbolaget främst att de upphandlande myndigheterna måste veta var stödberättigade personer befinner sig, efters om personer i träningsboendenharettmeromfattandebehovavsocialtjänstensinsatser än personer som bor i referensboende och att socialtjänsten därför behöver känna till de exakta adresserna för träningsboendena. S. 9 1 4 1 66- 1 2 E Sida 8 2,, ,A\I 2l11') 13·2f1 Forvaltniogsra1ten GBG NR.ö288 S. 1G Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOl\'.I 14166-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 K.t-avet kan enligt :förvaltningsrätten i och för sig anses ändamålsenligt och effektivt, eftersom upphandlande myndigheter under avta.Istiden har behov avattadressernaärkändaful'attkunnagestödåtbehövandeiträningslä­ gen.b.eteroa. Dock framgår att Upphandlingsbolaget fl'å-nfallit kravet på adress for offererade referensboenden, trots att man även där torde ha be­ hov av att veta vid vilken adress stöd.insatser ska göras� även om behovet av stödinsatser för dessa boenden är mindre, sett till antalet timmar. Detta talar för att denna information kan utbytas på sätt som Skyddsvärnet påta­ lar, i syfte att upphandlande myndigheter ska kunna fullfölj a sina åtagan­ den mot stödberättigade personer på deras boendeadresser under hela avtaw let. Kravet kan således tillgodoses i ett senare skede i upphandlingen, Kravet på att ange adresser på i anbudet offererade lägenheter för kategori Cj Flexibelt bostöd i Träningslägenhet, kan därför enligt förvaltningsrät� tens mening inte anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, eftersom det kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Forvaltningsrätten anser därutöver att de olägenheter som kan uppstå för Skyddsvärnet, innebärande ett röjande av lägenhetsadresser som används i verksamheten, och de skyddsskäl som kan göra sig gällande for boendena i offererade lägenheter och i senare erbjudna Lägenheter, får väga tyngre än de olägenheter som kan komma uppstå för beställarna genom att kravet på angivande av adresser inte iakttas för offererade lägenheter. Förvaltnings­ rättenhar då även beak.iat den svagare sekretess somkankomma i fråga i upphandlingssituationen, t.ex. vid utläJl'l.nande av allmänna handlingar vid en prövning i domstol. Ett av syftena med det angivna kravet är således att upphandlande myndig­ het ska veta var stödinsatser ska sättas in för behövande som bor i lägen­ heterna. Ö,J,,,1J ,j 28.JAN.2013 13:20 Fonaltning5ratten GBG NR.0286 S. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG A:vdeh,Jng 1 Sida 10 141 66-12 E Upphandlingsbolaget har även angett att kravet att adresser skauppges för offererade lägenheter vid anbudstillfället ät: sffillt för att kunna kontrollera att offererade läge11heter finns i Göteborgs kommun. Förvaltningsrätten anser, i likhet med vad Skyddsvärnet anfört, att kravet är ställt på sådant sätt att det svårligen kan ga:rantera lokaliseringen för lägenheterna, eftersom dessa kan bytas ut. Kravet vid anbudstillfället1 dvs. att adresser ska anges för offererade träningsboenden, kan därför inte garantera att de lägenheter sont kan konu11a att används U1).der avtalstiden finns i Göteborgs kommun. Av Frågor och svru: framgår även att det för kategori referensboende inte krävs att adresser anges, utan att det är tillräckligt med att antalet lägenhet­ et anges, Upphandlingsbolaget torde här uppenbarligen kunna kontrollera lokaliseringen i ett senare skede i upphandlingen. Kravet kan därför varken anses effektivt eller nödvändigt. Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten att kravet får anses oproport­ ionerligt. Upphandlingsbolaget har dänned saknat skäl att inte beakta Skyddsvämets anbud i kategori C1 Flexibelt bostöd i Träningslägenhet, på den grunden att föreningen inte angett adresser till offe:i:e.t:ade lägenheter. Skyddsvämet fä1· genom Upphandlingsbolagets förfarande anses ha lidit skada elle,: kan komo.ta att lida skada. Åtgärd enligt LOU Förvaltningsrätten har ovan ansett att Upphandlingsbolaget har agerat i stdd med LOU och att Skyddsvärnet därför har lidit eller kan komma att 28. JAN. 2013 13:20 Forva1 tning5ratten GBG NR. 0288 S. 12 Sida 11 14166-12 E JÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM lida skada. Fråga är då om det är tillräckligt med att rättelse sker eller om upphandlingen i kategori C, Flexibelt bostöd i Träni.ngslägenhet, ska göras om, såsom Upphandlingsbolaget gör gällande. Av de uppgifter som parterna lämnat framgår att lägenheterna i upphand­ lingen:förkategoriC,FlexibeltbostödiTräningslägenhet,skaliggai Göteborgs kommun. Kretsen av potentiella leverantörer kan därför enligt förvaltningsrättens mening inte förväntats ha varit större om kravet p� adress föx offererade lägenheter inte hade ställts i fömågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser därför att det är tillräckligt att upphandlingen rät­ taspåsåsättattUpphandlingsbolagetvidennyutvärderingavSkyddsvär­ nets anbud avseende offererade lägenheter i kategod C ska bortse från kra­ vet att offererade adresser för trä.ningsboendena ska anges i anbudet An� sökanskabifallaspådettasätt. Övrigt - tindring av antalet offererade lägenheter Förvaltningsrätten gör sanuna bedömning som Upphandlingsbolaget avse­ ende föreningens yrkande om att få änd:ra antalet offererade läge:ol1eter från 23 till 48 i kategori D. Skyddsvämets yrkande i denna del ska därmed av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1B LOU) 1111:BJ··· Ann Rittri Rå särskilt bevis. SkrivelseJl.skavaraundextecknada'9' klaganden eller hans om.bud. Adressen till föivaltnmgsrätten frru;:oghavbeslutet Om klaganden ruili.tat oto.bud ska dentie. sända in fulltnakti origiruu s:amtuppge sittllillllll, acb:esa och telefo:nnll.lilme,;. Oro någon. petson- eller lldressuppgift io.dras,skaNiutand.töjsm.¼1anmäla lindringen till kamro::ittitten. Ito.filotnö� rövnin enligtlagen ei:p g (2007:1091) om offentlig upphandling ellet lagen (2007:1 092) om uppha.ndlio.g inom områdenavatten� eo.ei:gi, 1:Iansportet och posttjänstet fh awl slutas iao.an tiden för övei:kkgande a'v' :tittens dom ellet bM!ut hat löptut.Idetlestafa]lfåtavtalslutasnättio dagar har gått från det att rätten avgjort målet ellet upphävt ett interitnistisk:t beslut. I vissa fall rw: avtal slutas omedelbart. Ett Ö"le:i:kla.gaade av rättens avgöxa.nde fat inte prövassedana.v-uJ.harslutits,Fullstiindig infor:tnation .finns i 16 kapitlet i de ovan 11!'.givna laga.roa. Behöv-e;r: Ni fl.e..t npplysoio.gar om hut man överklagarkanNivändaEr till fötv-11.ltningstä.tten. DV3109/1BLOU gs