Dok.Id 256983 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se ,vww.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2808-18 E KONKURRENSVERKET I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE Fria Fönster i Örebro AB, 556858-5649 Bällstavägen 297 168 55 Bromma MOTPART Knivstabostäder AB, 556637-3444 Ombud: Ola Kroon Husbyggnadsvaror HBV Förening 121 18 Johanneshov KSnr SAKEN 2018-10-26 Meddelad i Uppsala Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ')':,�"' , .:..,._.; I '-,I Avd .... ,,.. ,- , �, .. Aktbil Dnr ... , 1 -�,; 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2808-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Knivstabostäder AB (Knivstabostäder) har genomfört en förnyad konkur­ rensutsättning inom HBV:s ramavtal 15-141 Fönster: Komposit, aluminium samt renovering avseende Leverans och montage av fönster och fönsterdör­ rar (dnr 18/22). Fria Fönster i Örebro AB (bolaget) lämnade anbud i upp­ handlingen men förkastades från vidare anbudsprövning med motiveringen att offererade fönster inte uppfyller ställda krav i enlighet med upphand­ lingsdokumentet. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att dess anbud ska be­ aktas vid utvärdering av anbuden alternativt att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har i anbudet bekräftat att kraven var uppfyllda och har således gjort vad som ankommit på dem för att visa att kraven uppfylls. Upphandlande myndighets begäran om underlag har inte varit så tydligt utformad att bolaget har uppfattat att överensstäm­ melse med samtliga krav i upphandlingen var ifrågasatt. Om upphandlande myndighet varit tydligare i begäran om underlag alternativt hade informerat bolaget om att offererade fönsters överensstämmelse med krav var ifråga­ satt, hade bolaget naturligtvis inkommit med förklaring och bekräftelse om detta. Bolagets angivna produkt har två tätningslister mot föreskrivna tre. Vid upphandling av fönster är de två tongivande parametrarna ljudvärde och isoleringsvärde. Bolagets produkt uppfyller båda dessa krav. I upphand­ lingsdokumentet punkten 3.2.2 står att "Öppningsbara fönster ska förses med tre tätningslister för bästa möjliga tätning". Bolagets angivna produkt uppnår högsta möjliga värden som går att uppnå enligt gällande norm. Följaktligen måste man anse att produkten uppfyller upphandlande myndig­ hets utökade krav "för bästa möjliga tätning". Det är inte rimligt att diskvali­ ficera bolagets anbud på grund av två tätningslister istället för tre. Att upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2808-18 I UPPSALA handlande myndighet har ett ska-krav på tre tätningslister utan någon kom­ pletterande information om prestanda eller funktionskrav är orimligt och strider mot principen om transparens och bestämmelserna om tekniska spe­ cifikationer i lagen om offentlig upphandling. Det följer också av proport­ ionalitetsprincipen att en upphandlande myndighet inte får ställa krav som går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå ett visst eftersträvat syfte. Att ställa krav på en specifik teknisk lösning för att uppnå ett önskat resul­ tat, när det finns produkter med andra lösningar som uppnår det eftersträ­ vade syftet, strider mot principen om proportionalitet. Kravet på tre tät­ ningslister är således oproportionerligt. Upphandlande myndighet skriver i tilldelningsbeslutet att bolaget inte uppnår ställda krav på kammardjup. Nå­ gon teknisk specifikation och/eller kravställan på kammardjupet finns var­ ken i upphandlingsunderlaget för den förnyade konkurrensutsättningen eller i det underliggande ramavtalet. Den angivna produkten är p-märkt som upp­ handlingen föreskriver. Det kan även framhållas att det varken i upphand­ lingsunderlaget för den förnyade konkurrensutsättningen eller i det under­ liggande ramavtalet finns något krav på att offererade fönster ska vara märkta. Knivstabostäder bestrider bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Efter förhållanden som föranledde att Knivstabostäder ifrågasatte att bolaget kunde leverera fönster enligt uppställda krav, valde Knivstabostäder att in­ hämta information och bevis om vilket fönster bolaget skulle leverera vid kontrakt. Det fönster som bolaget offererar uppfyller kravet på ljud- och isoleringsvärde, men inte kravet på tre tätningslister. Knivstabostäder anser sig ha behov av fönster med tre tätningslister, utifrån erfarenhet av att denna tekniska konstruktion ger bättre tätning än två tätningslister. Det certifikat motsvarande p-märkning som inkommit från bolaget är ett certifikat från en okänd produkt som inte har offererats. Dokumentationen som bolaget in­ kommit med styrker inte att den produkt som leverantören offererat och inkommit med produktblad för är densamma som produkten på certifikatet. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2808-18 I UPPSALA I ramavtalet ställs krav på att karmdjupet ska vara mellan 80-140 mm, me­ dan karmdjupet för offererat fönster dock endast är 73 mm. I produktblad och övrig av bolaget inskickad beskrivning och information om fönsterna gick inte att återfinna information om att spaltventil skulle ingå som ett ex­ tra tillbehör när det inte ingick i fönstrets generella produktspecifikation. Bolaget har inte uppfyllt samtliga ska-krav. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada på så vis som regleras enligt reg­ lerna i lagen om offentligt upphandling. Det saknas därmed förutsättningar för ingripande från förvaltningsrättens sida. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU på de grunder bolaget anför. För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2808-18 I UPPSALA Bolagets anbud har förkastats från vidare anbudsprövning med hänvisning till att offererade fönster inte uppfyller flera av upphandlingsdokumentets krav, bl.a. kravet i punkten 3.2.2 i vilken bl.a. anges att öppningsbara fönster ska förses med tre tätningslister för bästa möjliga tätning. Bolaget gör gällande att kravet på tre tätningslister är orimligt och strider mot principen om transparens och lagen om offentlig upphandlings be­ stämmelser om tekniska specifikationer. Bolaget gör även gällande att kra­ vet är oproportionerligt. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 20 I O ref. 78). Proportionalitetsprincipen förutsätter dock att de krav som ställs står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Alltför långt­ gående krav som inte har en tydlig och affärsmässig koppling till kontrakt­ föremålet kan strida mot proportionalitetsprincipen. Knivstabostäder har anfört att de anser sig ha behov av fönster med tre tät­ ningslister, utifrån erfarenhet av att denna tekniska konstruktion ger bättre tätning än två tätningslister. Förvaltningsrätten anser att kravet ifråga har en tydlig koppling till själva föremålet för upphandlingen. Kravet ifråga fram­ står inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Mot denna bak­ grund finner förvaltningsrätten att bolaget inte visat att det aktuella kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser heller inte att bolaget visat att kravet strider mot LOU:s bestämmelser om tekniska specifikationer eller mot transparensprincipen. Det saknas därmed skäl för ingripande mot upphandlingen på dessa grunder. Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om kravet i punkten 3.2.2 är uppfyllt, såsom bolaget gör gällande. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2808-18 I UPPSALA Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att en förutsättning för att förfråg­ ningsunderlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet och kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (HFD 2016 ref. 37). Det är ostridigt i målet att bolagets offererade fönster enbart har två tätning­ lister. Kravet på tre tätningslister, som enligt förvaltningsrättens uppfattning är klart och tydligt formulerat i upphandlingsdokumentet, är därigenom inte uppfyllt. Knivstabostäder har därför rätteligen förkastat bolagets anbud från vidare anbudsprövning. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphand­ lingen även på denna grund. Eftersom bolaget rätteligen förkastats från vidare anbudsprövning kan det inte anses riskera att lida skada till följd av de upphandlingsfel som bolaget i öv­ rigt gör gällande. Det saknas därför anledning att närmare pröva bolagets in­ vändning i dessa delar. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det inte finns skäl för in­ gripande mot upphandlingen på de gnmder som bolaget har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lena Björner rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. iI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Bilaga 1 FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se