Avdelning 3 Enhet 32
S…KANDE
Meddelad i Gšteborg
Dok.Id 333803
Postadress
Box 53197
400 15 Gšteborg
Besšksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
Bil-BestŠllning AB, 556066-9326 Exportgatan 73
422 46 Hisings Backa
Ombud:
Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur kand Amir Daneshpip GŠrde Wesslau AdvokatbyrŒ AB,Gšteborg
Kungstorget 2
411 17 Gšteborg
MOTPART
VŠstra Gštalandsregionen Regionens Hus
462 80 VŠnersborg
SAKEN
…verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan.
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I G…TEBORG 2015-06-30
MŒl nr 2883-15
     
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
BAKGRUND
VŠstra Gštalandsregionen (VGR) har genomfšrt upphandling avseende flyttjŠnster och magasinering i omrŒdena Gšteborg med omnejd, Fyrbodal, Skaraborg och Sšdra €lvsborg (dnr SN 195-2014). Av tilldelningsbeslut den 10 mars 2015 framgŒr bl.a. att ICM Gšteborg AB (ICM) kommer att tilldelas kontrakt fšr anbudsomrŒde Gšteborg.
YRKANDE M.M.
Bil-BestŠllning AB (bolaget) ansšker om šverpršvning och yrkar i fšrsta hand att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts pŒ sŒ vis att ICM:s anbud fšr anbudsomrŒde Gšteborg med omnejd fšrkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen fšr anbudsomrŒde Gšteborg med omnejd ska gšras om. Bolaget anfšr i huvudsak fšljande. ICM:s anbud ska fšrkastas pŒ grund av att det inte uppfyller ett fšr upphandlingen grundlŠggande ska-krav. EfterfrŒgade referensuppdrag ska vara utfšrda mellan den 23 december 2012 och den 23 december 2014 men ICM Šr enligt uppgift frŒn Bolagsverket bildat och registrerat den 25 februari 2014. TvŒ av tre referenser i ICM:s anbud avser uppdrag frŒn 2012. Mot bakgrund av detta kan inte ICM anses uppfylla kravet pŒ att ha utfšrt minst tre liknande referensuppdrag under de senaste tvŒ Œren. I och med att VGR har utvŠrderat ICM:s anbud trots att det rŠtteligen borde ha fšrkastats, har VGR sŠrbehandlat ICM i strid med likabehandlingsprincipen. Ð Bolaget valde att offerera 0 procent i prispŒlŠgg i samtliga delar mot bakgrund av att helgarbeten och kvŠllsarbeten kan fšrvŠntas vara sŠllan fšrekommande. I en mer rŠttvisande utvŠrderingsmodell hade prisposterna viktats utifrŒn det fšrvŠntade behovet under avtalsperioden. VGR fšrefaller ha presumerat att den upphandlande tjŠnsten kommer att anvŠndas lika mycket oavsett om det ršr sig om arbete pŒ vardagar, kvŠllstid eller under veckoslut.
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
UtvŠrderingsmodellen har sŒ allvarliga brister att den inte leder till att VGR kan teckna avtal med den anbudsgivare som erbjuder lŠgst pris. En upphandlande myndighet ansvarar fšr att utforma sin utvŠrderingsmodell pŒ ett sŠtt som ger rŠttvisande utslag och sŒ Šr inte fallet hŠr. Ð Det fšrefaller vidare vara sŒ att VGR lŠmnat en annan fšrklaring till hur viktningen kommer att ske under ÓFrŒgor och svarÓ Šn den som anvŠnts i den slutliga utvŠrderingen. VGR:s utvŠrderingsmodell har gett upphov till olika tolkningar av hur viktningen kommer att gŒ till. UtvŠrderings- modellen fšrsvŒrar en rŠttvis jŠmfšrelse av anbuden. Sammantaget kan det konstateras att utvŠrderingsmodellen inte varit tillrŠcklig fšrutsebar och transparent. Om VGR genomfšrt en korrekt utvŠrdering och rŠtteligen fšrkastat ICM:s anbud, skulle bolaget ha vunnit upphandlingen fšr aktuellt anbudsomrŒde och bolaget har dŠrfšr lidit skada. Sammanfattningsvis har upphandlingen genomfšrts utan hŠnsyn till de grundlŠggande principer som ska tillŠmpas vid offentlig upphandling.
VGR anser att ansškan ska avslŒs och anfšr fšljande. VGR har tagit emot tre referenser frŒn ICM vilka alla uppfyller kraven avseende referenser. beropade referenser avser en avtalsperiod frŒn 2012Ð2015. Vid en kontroll av fšretaget framgŒr att ICM tidigare utgjorde en filial till ICM Kungsholms AB. Under vŒren 2014 blev ICM ett eget aktiebolag och under december 2014 sŒldes det vidare till annat moderbolag och Šr dŠrmed helt frikopplat frŒn ICM Kungsholmen AB. DŠrtill har det vid en enkel kontroll av Œberopade referenser kommit fram att aktuella tjŠnster varit utfšrda av personal frŒn ICM som haft sin anstŠllning i samma fšretag oavsett dess bolagsform. VGR har inte sŠrbehandlat ICM pŒ nŒgot sŠtt. Ð Bolaget anfšr att det valt att offerera noll procent i prispŒlŠgg i samtliga delar mot bakgrund av att bolaget som underleverantšr har ett liknande avtal med VGR i dag. Trots bolagets egna strategiska prissŠttning anfšr de att just mšjligheten att anpassa sin prissŠttning i utvŠrderings- modellen gšr att den inte kan anses verklighetsfšrankrad. Mot bakgrund av
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
att tilldelningskriteriet Šr just lŠgsta pris, Šr det jŠmfšrelsepriset som i sin helhet ska visa vilken anbudsgivare som lŠmnat det lŠgsta priset oavsett vilka typer av tjŠnster som avropas. Eftersom den aktuella utvŠrderings- modellen Šr en mycket transparent modell som ger anbudsgivarna mšjligheten att sjŠlva gšra berŠkningar av sitt jŠmfšrelsepris, leder utvŠrderingsmodellen fram till ett rŠttvisande resultat. UtvŠrderings- modellen har haft som mŒl att genom šppen konkurrens kunna jŠmfšra offererade anbudspriser.
Bolaget tillŠgger bl.a. fšljande. Oavsett hur ICM har bedrivit sin verksamhet fšre den 25 februari 2015, har det i sak ingen betydelse mot bakgrund av att ICM bildades fšrst den 25 februari 2014. Till skillnad frŒn vad VGR anfšr finns starka kopplingar mellan ICM Kungsholmen och ICM. Ð UtvŠrderingsmodellens konstruktion ger inte ett rŠttvisande utvŠrderingspris. UnderlŒtenhet av vissa anbudsgivare att lŠmna uppgifter avseende prispŒlŠgg har medfšrt att det berŠknade utvŠrderingspriset blir fšr lŒgt. Ð Enligt villkoren i fšrfrŒgningsunderlaget finns det inte nŒgon leveransskyldighet, vilket innebŠr att en leverantšr som lŠmnat ett nollkronorsanbud kan avbšja leverans utan att drabbas av nŒgon sanktion.
VGR tillŠgger bl.a. fšljande. De av ICM (numera Movare AB) Œberopade referenserna hŒller sig inom den tid pŒ tvŒ Œr som anges i kravet. Fšr VGR har det inte nŒgon betydelse vem referensen tecknat det ursprungliga avtalet med utan det avgšrande Šr vem som har utfšrt arbetet och att den som utfšrt arbetet Šr densamma som lŠmnat anbud i nu aktuell upphandling. DŒ ICM har utfšrt sina referensuppdrag dels som filial och dels som eget bolag, handlar det inte om tillgŒng till annans kapacitet utan om att uppdraget har utfšrts av samma person under en period dŠr endast ŠgarfšrhŒllandena har fšrŠndrats. Ð Bolagets Œsikter kring utvŠrderings- modellen bygger pŒ de erfarenheter som bolaget har av nuvarande avtal dŠr de Šr leverantšrer. Med hŠnsyn till att det inte kan vara mšjligt fšr bolaget
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
att fšrutse VGR:s framtida behov finns det inte grund fšr dess pŒstŒende att det Šr orimligt att vikta pŒ det sŠtt som skett i utvŠrderingsmodellen. Den valda utvŠrderingsmodellen tar hŠnsyn till alla kostnadsparametrar och leder dŠrigenom till ett rŠttvisande resultat. Ð BetrŠffande svaret i ÓFrŒgor & svarÓ har av misstag begreppet ÓlŠgsta totalkostnadÓ blivit utbytt till viktning av poŠng. Detta har dock inte haft nŒgon som helst pŒverkan pŒ utvŠrderingen utan handlar enbart om att VGR av misstag anvŠnt fel begrepp i sitt fšrsšk att fšrklara utvŠrderingsmodellen. DŒ det handlar om en ren felskrivning och dŒ VGR har fšljt den utvŠrderings- modell som framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget, kan fšrŠndringen inte anses ha sŒdan effekt att det skulle innebŠra en alternativ utvŠrderings- modell. Ð VGR tror knappast att den anbudsgivare som lŠgger stora resurser pŒ att skapa ett anbud inte har fšr avsikt att leverera enligt vad som anges i fšrfrŒgningsunderlaget. BŒde leverantšr och VGR skriver under ett avtal i vilket bl.a. fšrfrŒgningsunderlag och leverantšrens anbud ingŒr, och det finns inte nŒgot skŠl att tro att leverans inte skulle ske. Skulle dock sŒ ske att avtalet inte fšljs kommer VGR att fšlja upp detta enligt sedvanliga rutiner. Ð Sammanfattningsvis Šr den valda utvŠrderings- modellen tydligt angiven och har som mŒl att beakta alla priser fšr att leda fram till ett utvŠrderingspris. Genom att den inte bygger pŒ uppgifter som nuvarande leverantšr kan dra fšrdel av behandlas alla anbudsgivare lika och fŒr samma fšrutsŠttningar. DŒ alla angivna priser beaktas rŠknas bŒde lŒga och hšga priser med oavsett dess volym.
Bolaget anfšr bl.a. fšljande. VGR:s utvŠrderingsmodell har uppenbara brister och fšrst i tilldelningsbeslutet har det uppenbarats vilken utvŠrderingsmetod som anvŠnts. Om fšrfrŒgningsunderlaget hade utformats pŒ ett tydligare sŠtt hade bolaget kunnat utforma sitt anbud pŒ ett mer fšrdelaktigt sŠtt. Hade man vetat att utvŠrderingen skulle ske i kronor hade man t.ex. kunnat sŠtta ett hšgre pris pŒ hyra/pant av flyttkartonger, eftersom det procentuellt sett skulle gett ett lŠgre utslag pŒ totalpriset.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
TillŠmpliga bestŠmmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 € LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € LOU).
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
Bolaget anser att VGR har brutit mot LOU genom att utvŠrdera och att anta anbudet frŒn ICM trots bristande uppfyllelse av ska-krav gŠllande referenser. Den fšrsta frŒgan i mŒlet gŠller dŠrfšr om VGR har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att godkŠnna de av ICM angivna referenserna. I fšrfrŒgningsunderlaget anges under rubriken ÓUteslutning och kontroll av leverantšrers lŠmplighetÓ bl.a. att anbudsgivaren ska ange tre goda referenser frŒn likvŠrdiga uppdrag under de senaste tvŒ Œren. ICM och dess anstŠllda ingick tidigare i ett annat bolag och de referenser som Œberopats Šr utfšrda av det tidigare bolaget. ICM har sŒledes redovisat tre referenser betrŠffande likvŠrdiga uppdrag som utfšrts av deras personal, Šven om dessa tidigare ingick i ett annat fšretag. I och med att uppdragen utfšrts av ICM:s personal, fŒr ICM anses uppfylla kravet i fšrfrŒgningsunderlaget gŠllande referenser. Ett annat synsŠtt skulle omšjliggšra fšr nybildade fšretag att lŠmna anbud i upphandlingen. VGR
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
har sŒledes inte genom att utvŠrdera ICM:s anbud sŠrbehandlat ICM pŒ ett sŠtt som stŒr i strid med likabehandlingsprincipen. SkŠl saknas dŠrfšr att pŒ denna grund ingripa mot upphandlingen.
NŠsta frŒga som uppkommit Šr om den utvŠrderingsmodell som har anvŠnts har varit tillrŠckligt fšrutsebar och transparent. I fšrfrŒgningsunderlaget anges under rubriken ÓUtvŠrdering av anbudÓ (punkten 6.2) att anbuden kommer att utvŠrderas Óenligt lŠgsta totalkostnad enligt bilaga 2 priser efter att efterfrŒgad kvalitet Šr uppfylld enligt bilaga 1 kravspecifikationÓ. Bedšmningen av vad som Šr lŠgsta totalkostnad ska gšras utifrŒn den upphandlande myndighetens synvinkel och myndigheten har stor frihet att vŠlja vilka kriterier man tŠnker anvŠnda vid utvŠrderingen. De skiftande fšrhŒllanden som fšrekommer i det ekonomiska livet gšr att Šven utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr (R 2002 ref. 50).
Bolaget har gjort gŠllande att utvŠrdering inte skett pŒ det sŠtt som VGR sagt skulle ske. FšrvaltningsrŠtten noterar att det av fšrfrŒgningsunderlaget inte framgŒr annat Šn att ett jŠmfšrpris skulle rŠknas ut i kronor. I underlaget ÓFrŒgor & SvarÓ anges emellertid att utvŠrdering skulle ske enligt ett poŠngsystem. UtvŠrderingen har faktiskt kommit att ske genom ett jŠmfšrpris i kronor. Det Šr otillfredsstŠllande att VGR inte varit konsekventa i sin beskrivning av hur utvŠrderingen skulle ske. VGR har emellertid, genom att ge in underlag, visat att resultatet av utvŠrderingen blir densamma oavsett om jŠmfšrpriset rŠknas i kronor eller om poŠngsystemet anvŠnds. Bolaget har gjort gŠllande att de skulle ha lŠmnat ett annat anbud om de kŠnt till att utvŠrderingen skulle ske i kronor. FšrvaltningsrŠtten anser emellertid att bolaget genom det anfšrda inte har fšrmŒtt visa att de bŒda aktuella metoderna skulle ge olika utfall vid anbudsutvŠrderingen. Bolaget har dŠrfšr
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2883-15 I G…TEBORG
inte fšrmŒtt visa att det lidit nŒgon skada pŒ grund av det intrŠffade. UtvŠrderingsmodellen fŒr anses vara tillrŠckligt tydligt beskriven i fšrfrŒgningsunderlaget och Šr enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte sŒ oklar eller otydligt formulerad att kraven pŒ fšrutsebarhet och transparens har Œsidosatts pŒ sŠtt som krŠvs fšr ingripande med stšd av LOU. Inte heller har det kommit fram i mŒlet att likabehandlingsprincipen Œsidosatts.
Sammantaget har bolaget inte anfšrt nŒgon omstŠndighet som gšr att upphandlingen kan anses strida mot nŒgon bestŠmmelse i LOU eller de gemenskapsrŠttsliga principer som bŠr upp lagen. DŠrmed saknas fortsŠttningar fšr ett ingripande enligt LOU och bolagets ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)
Karin Hartmann RŒdman
Fšredragande har varit M Georgsson.
8

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www .domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket